Ao ouvir falar de direito aduaneiro você consegue visualizar claramente o campo de atuação nessa área?
Consegue visualizar o direito aduaneiro como ramo independente do Direito com características e princípios próprios?
Continue lendo esse artigo e descubra as características, o âmbito de atuação, a importância dessa área jurídica e o panorama legislativo nacional sobre a matéria.
Introdução
A ausência de doutrina consolidada sobre o direito aduaneiro em nosso idioma deveria chamar a atenção para a omissão da classe jurídica brasileira no estudo sistemático dessa área, mas surpreendentemente nada acontece e ano após ano o pandemonium normativo aduaneiro cada vez mais se consolida.
A negativa de autonomia do direito aduaneiro e sua classificação como uma parte do direito tributário ou administrativo talvez se deva ao fato de que seja mais conveniente manter as coisas da maneira que estão do que assumir a responsabilidade da classe jurídica de debater cientificamente e amplamente o direito aduaneiro como o comércio exterior brasileiro merece.
Tal debate e o estudo sistematizado serviriam para constitucionalizar a legislação aduaneira brasileira que ainda transpira autoritarismo, nada obstante a vigência da Constituição Cidadã desde 1988.
Ao observar a doutrina dos países vizinhos e suas regulamentações, na forma de Códigos Aduaneiros ou Leis Gerais de Aduanas[1] com suas disposições em consonância com os tratados internacionais (muitos dos quais o Brasil é signatário) e contendo princípios de seus textos constitucionais permeando os textos legais causa espanto, diante do avanço do tema naquelas terras, enquanto aqui continuamos no nosso “museu de grandes novidades” nos tornando os melhores na burocracia e investindo recursos preciosos no que não aumentará nossa inclusão no mercado global, que seria a adequação total da legislação e dos procedimentos aduaneiros brasileiros ao Acordo de Facilitação do Comércio e a adesão à Convenção de Quioto Revisada.
Doravante apresentaremos grande quantidade de textos transcritos do original das obras citadas. Essa transcrição se justifica pelo fato de que a maioria das pessoas a acessar este trabalho talvez não tenha a oportunidade de acessar essas obras e seus ensinamentos preciosos.
1. O CONCEITO DE ADUANA
Inicialmente se faz necessário pontuar a origem da palavra Aduana, a qual vem do árabe Ad-diwãn; significa alfândega.
Alfândega, por sua vez significa repartição pública, localizada nas fronteiras de região, país etc., onde se inspecionam bagagens e mercadorias em trânsito e onde se efetua a cobrança das taxas correspondentes de entrada e saída; aduana, edifício ou recinto onde funciona essa repartição; aduana.
Logo, não nos parece adequado referir-se ao direito aduaneiro como direito alfandegário, eis que o âmbito do direito aduaneiro não se resume à regulamentação das competências e atividades do órgão alfandegário.
O direito aduaneiro regulamenta as relações de comércio exterior devido à necessidade de controle aduaneiro, vital nas relações entre nações soberanas. Sobre o tema assim se pronunciou SOSA (1995) [2]:
"Exercício do Poder de Soberania
É atividade estatal típica, e como tal, dotada de um poder capaz de impor o interesse do Estado aos particulares. Em verdade é a Alfândega que primeiro exerce, em tempos normais, o poder de soberania. Tal se manifesta, com efeito, através do controle aduaneiro exercido sobre veículos que demandam território sob jurisdição política de um determinado Estado. Pode a Alfândega, nesse mister, abordar o veículo para exigir-lhe contas dos efeitos comerciais que transporta, indagar sobre seu destino, vistoriá-lo e, em casos justificados, até arrestar cargas que porventura não estejam devidamente documentadas. Em contrapartida, nenhum veículo sairá do território, conduzindo ou não cargas, sem prévia autorização aduaneira."
Ou seja, o controle aduaneiro é a primeira demonstração da soberania de um país. Acerca do Controle Aduaneiro:
"O Controle Aduaneiro de Mercadorias
Também as mercadorias destinadas ao país, ou dele egressas, submetem-se ao controle aduaneiro. Os objetivos desse controle são múltiplos, como, por exemplo, verificar se as mercadorias objeto de importação ou exportação podem, efetivamente, ser transacionadas, e se podem, ao fim, ingressar ou sair do território nacional.
Com efeito, os Estados poderão vir a proibir ingressos de mercadorias consideradas danosas à saúde e à ordem públicas, ou admiti-las sob severas condições de controle sanitário ou de segurança. Também podem decretar proibições por razões políticas, em razão da origem da mercadoria ou país de procedência.
Essas proibições poderão ser definitivas ou temporárias, absolutas ou relativas, dizendo-se então, que esta ou aquela operação está proibida ou suspensa."
Logo, razões como combate ao terrorismo, epidemias, combate ao tráfico de armas, drogas, pessoas, fauna e flora, patrimônio histórico e etc.; proibição de circulação de materiais subversivos (por ex. conteúdo racista, misógino, nazista), de entrada de materiais contaminantes, alimentos e remédios danosos à saúde pública, mais do que justificam um rígido controle, mas nenhuma delas ligadas à arrecadação.
O bem jurídico tutelado pelo controle aduaneiro é o bem da sociedade.
Por essa razão o Acordo de Facilitação do Comércio prevê a adequação das estruturas aduaneiras dos países para funcionamento das auditorias posteriores para resguardar interesses fiscais e melhorar o fluxo de despachos aduaneiros.
Assim, se o bem jurídico em questão for o crédito tributário e discussões como subvaloração, subfaturamento, erro de classificação, descumprimento de obrigações acessórias e etc., deverá a Aduana liberar o fluxo de mercadorias, ressalvado seu poder de auditar as operações e perseguir seus créditos fiscais, caso sejam apurados como devidos.
Uma vez que restou definida a característica mais marcante do direito aduaneiro como o exercício do Controle Aduaneiro, passamos a tratar dos antecedentes históricos.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
O comércio entre nações é uma das atividades mais antigas da humanidade, nascendo da ausência de autossuficiência dos povos do ponto de vista produtivo (limitações naturais ou pela especialização humana em alguns segmentos).
A atividade comercial entre nações visa promover as trocas, compra e venda de bens, serviços ou valores, trazendo em consequência a necessidade de regulamentação das relações aduaneiras (controle referente às fronteiras por razões de soberania, de costumes, de saúde pública, religiosas, fiscais).
As relações comerciais entre países existem desde a antiguidade como veremos a seguir, sempre seguidas de outra atividade, a marítima, regulada por outro ramo jurídico bem delimitado, o direito marítimo.
Temos na Bíblia (Antigo Testamento) o relato das tratativas comerciais de Israel com os países vizinhos, dentre as quais destacamos o evento no qual o Rei Salomão (970 a 931 a.C), ao edificar o Templo, encomendou madeira do Líbano, adquirindo-a de Hirão, Rei de Tiro, em troca de trigo, pois o comércio internacional então funcionava à base de trocas (I ,Reis, capítulo 5, versículos 1 a 12).
Ainda, cabe pontuar que o Comércio Internacional difere do Comércio Exterior, posto que o primeiro independa da nacionalidade dos envolvidos, mas da localização da mercadoria, sendo definido como o conjunto de atividades de compra e venda de mercadorias e prestação de serviços entre as nações, em que o comprador e o vendedor estão em países distintos.
Por outro lado, o segundo (Comércio Exterior) é entendido por aquele realizado entre nações, sendo o conjunto de atividades de compra e venda de mercadorias e serviços entre um país e as demais nações. Logo esse é o âmbito do direito aduaneiro.
3. A ADUANA NA ANTIGUIDADE
Sempre ao lado da atividade marítima, seguiu a atividade aduaneira, com o controle do tráfego, cobrança dos direitos de passagem e promoção de vistorias de passageiros e meios de transporte para as finalidades citadas anteriormente (militares, de saúde pública, fiscais, religiosas, de costume, etc.).
A doutrina demarca diversos aspectos do direito aduaneiro na antiguidade, como o comércio exterior de artigos de luxo no Egito (porque o Vale do Nilo produzia todo o necessário para a sobrevivência do povo egípcio) e a demarcação clara do que se constituía em direitos tributários (tributos internos) e direitos aduaneiros (comércio exterior e procedimentos relacionados como o tráfego decorrente pelos rios, canais e cidades) na Grécia; conforme leciona BASALDÚA (1988) [3]:
EGITO: Al respecto, señala Montesquieu que "Egipto, alejado por su religión y por sus costumbres de todo trato con los demás países, no hacía comercio exterior: gozaba de un suelo fértil y abundante Era el Japón de aquellos tiempos: se bastaba a sí mismo Tan poca importancia daban los egipcios al comercio exterior, que abandonaron el Mar Rojo a las pequeñas naciones que en él tenían algún puerto: así permitieron que allí tuvieran sus flotas los Idumeos, los Sirios y los Judíos" [4]
(…)
Señala Leonard Woolley que "El comercio exterior de Egipto era un comercio en lujos, en cuanto atañía al individuo, pero algunos por lo menos de estos lujos eran realmente necesarios para el bienestar del país Los templos no podían ser construidos sin pesada madera de construcción de clases que no se daban en el valle del Nilo y el ritual del templo exigía el empleo de incienso, que tampoco el valle podía producir El aceite —el "remedio del cuerpo"— era necesario para fines tanto medicinales romo mágico-religiosos; la mirra, la casia y la resina se utilizaban en la momificación; la plata no existía en Egipto y era, por consiguiente, preciosa además de baila, por lo cual las ofrendas de plata eran particularmente gratas a los dioses [5].
(…)
Evidentemente, era un deber del faraón organizar la importación de cosas que tenían tales finalidades religiosas y, también de modo evidente, le convenía tener esa importación en sus propias manos; el comercio exterior se convirtió, por tanto, en un monopolio real”
(…)
Esto se explica si se tiene en cuenta que toda la tierra en Egipto era propiedad personal del Faraón y que la mayor parte del comercio interno estaba en sus manos.
(…)
Por su ubicación geográfica, Egipto era un lugar de tránsito de las mercaderías provenientes de la India y del sur de África hacia el Mediterráneo.
(…)
Según Juan Blacker Ayala [6]: "Las mercaderías transportadas a través de Egipto, no solamente pagaban el doble derecho de entrada y salida, sino que debían pagar, además, un derecho de circulación por los caminos y canales, cuya finalidad era, se estima, mantener a aquéllos en perfectas condiciones de vialidad, mediante la aplicación de las sumas recaudadas por este concepto a dicho propósito Parece, sí, que la finalidad del impuesto señalado en el Egipto Imperial fue, lisa y llanamente, la de obtener mayores entradas para la Caja Real" Destaca que: "También en las puertas de las ciudades se cobraba a las mercaderías un derecho de paso, denominado 'derecho de puertas', tributo que permitía a los mercaderes, además de franquear las puertas de las ciudades, negociar las merca derías en el mercado de la ciudad" Afirma asimismo este autor que: "En algunos puertos egipcios existía un derecho de puerto o muelle"
GRECIA: Las aduanas y los derechos aduaneros también existieron en la antigua Grecia, como queda demostrado por lo expuesto, entre otros, por Herodoto [7], Aristóteles [8], Demóstenes [9] y Jenofonte [10].
Herodoto, refiriéndose a Creso, monarca de los lidios, cuenta que "Sobremanera contento Creso con la respuesta, y envanecido con la esperanza de arruinar el imperio de Ciro, envió nuevos diputados a la ciudad de Delfos, y averiguando el número de sus moradores, regaló a cada uno dos monedas o stateres de oro En retorno los delfios dieron a Creso y a los lidios la prerrogativa en las consultas, la presidencia de las juntas, la inmunidad en las aduanas y el derecho perpetuo de filiación a cualquier lidio que quisiere ser su conciudadano"
(…)
Demóstenes, con relación a Filipo II de Macedonia, señala " he oído contar que no van a dejarle percibir los derechos sobre puentes y mercados, ya que el producto de esto tiene que nutrir el fondo público de Tesalia en lugar de cobrarlo Filipo”
(…)
Jenofonte en su obra Las Helénicas cuenta que "los atenienses habían impuesto a Bizancio el diezmo sobre las mercaderías llegadas del Ponto" y en Las rentas del Ática afirma que "cuanto más extranjeros vayan y vengan entre nosotros, más aumentarán las importaciones y las exportaciones, las compras y las ventas, los salarios acordados y los impuestos a percibir"
Enseña al respecto Rene Cagnat [11] que bajo la denominación de portorium los romanos se refirieron indistintamente a tres tributos: la aduana, los arbitrios y los peajes Puntualiza que "La aduana, en efecto, es un derecho que debe pagarse al Estado cuando se atraviesa la frontera para introducir productos extranjeros o exportar productos nacionales El arbitrio es un impuesto establecido por una ciudad, en sus puertas, sobre las mercaderías que se pretende introducir, y percibido en su provecho Los peajes eran ciertas contribuciones impuestas a los viajeros en los caminos y en el cruce de los ríos Pero parece que los romanos no efectuaron nunca diferencia entre estas tres clases de tributos: ellos no emplearon para designarlos más que una palabra, la de portorium La única distinción que realizaron fue de otra naturaleza Reconocían, en efecto, dos clases de portoria: el portorium marítimo y el portorium terrestre El primero se abonaba en los puertos; el segundo, en las fronteras terrestres del imperio o de las provincias, en las puertas de una ciudad o en los caminos”
Há muitas outras explanações acerca dos fenômenos aduaneiros no mundo antigo, na idade média e modernamente em muitos outros países na obra do professor Ricardo Xavier Basaldúa (Introducción al derecho aduanero), a qual é essencial para aqueles que desejarem se aprofundar no tema.
Porém como o objetivo dessa breve abordagem é sinalizar somente que o direito aduaneiro acompanha o direito marítimo no quesito antiguidade e que mesmo os povos antigos tratavam de forma diferenciada tributos internos dos direitos aduaneiros, como se vê na literatura grega citada na obra em comento, passaremos ao próximo ponto.
4. A MISSÃO ATUAL DA ADUANA BRASILEIRA E SUAS FUNÇÕES
A legislação aduaneira pode ser definida, parafraseando o ensinamento de CARLUCI (1997) [12] como o conjunto de normas e princípios que regulamentam juridicamente as atividades aduaneiras, com a intervenção pública no comércio internacional de mercadorias, formando um sistema que possibilita o controle e a criação de barreiras com finalidades coletivas.
“Na esteira de Idelfonso Sánchez González podemos conceituar o Direito Aduaneiro como o conjunto de normas e princípios que disciplinam juridicamente a política aduaneira, entendida esta como a intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadorias e que constitui um sistema de controle e de limitações com fins públicos.”
SOSA (1995)[13], assim define a missão institucional:
"Ainda assim é preciso não generalizar a missão institucional da Aduana. Sua função primeira é o controle do fluxo de entrada e saída de mercadorias do país, decorrente das operações de Comércio Internacional, cumulada com a responsabilidade de aplicar a tarifa aduaneira sobre ditas operações.
Já o controle de veículos se inscreve numa ótica secundária ao objetivo primordial da Aduana, embora dela indestacável, pois que visa o acompanhamento da atividade de transporte internacional das cargas objeto do comércio, ou das pessoas transportadas, não dizendo respeito ao veículo em si mesmo considerado.
Trem, avião, navio - seja qual for o modal - a ação aduaneira recairá no transporte das cargas em importação e exportação. É nessa visão que a lei alfandegária está elaborada. O veículo interessa, preponderantemente, como meio de realização da atividade negocial de compra e venda internacional.
No que respeita ao controle aduaneiro de pessoas, também é válido observar que a ênfase recai não no ingresso ou saída da pessoa do país em si mesma considerada (aliás assunto de Imigração), mas nas suas bagagens, nos seus efeitos pessoais.
(...)
A feição organizacional aduaneira, em verdade, é determinada em razão da atividade reguladora do Estado, pois que a Aduana é órgão tipicamente estatal, ao qual se delega autoridade para controlar veículos, pessoas e mercadorias em ingresso ou saída do país, o que de resto configura a função do órgão."
Na esteira dessa função de controle cabe pontuar uma questão relativa à importação e exportação de serviços, variação do patrimônio e efeitos correlatos devido à modernização das relações de trabalho e de prestação de serviços.
Havendo emprego de estrangeiros ou o tráfego de nacionais para cumprimento de contratos de trabalho e prestação de serviços, conforme a doutrina acima mencionada, podemos depreender que não interessará ao controle aduaneiro os direitos trabalhistas dessas pessoas e questões de tributação internas referentes a essas atividades, mas o tráfego de objeto de interesse da matéria aduaneira, exemplo, as bagagens dessas pessoas na ida ao exterior e na volta ao país; materiais para consumo de bordo (alimentos, medicamentos, artigos beleza e cuidados pessoais) e, as variações no patrimônio em decorrência dessas atividades para mensuração do volume de transações e verificação de se há direitos aduaneiros a perceber.
Dessa forma, não nos parece adequado que as atividades referentes aos serviços prestados ao exterior e as correlatas variações no patrimônio estejam a cargo do setor de tributos internos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por exemplo e muito menos fora do escopo do direito aduaneiro.
Indo a outro ponto, conforme relatado na publicação comemorativa da Receita Federal do Brasil “Aduanas Brasileiras: 200 anos” [14], a regulamentação da aduana brasileira colonial se deu no modelo Foral da Alfândega Grande de Lisboa, de 1587.
Foral então era uma Carta de lei que regulava a administração duma localidade ou concedia privilégio a indivíduos ou corporações.
Inicialmente as funções da aduana brasileira eram arrecadatórias e ligadas à proteção dos interesses da Coroa Portuguesa, com a evolução de colônia para vice-reino, império e finalmente república, a instituição foi modernizada e hoje em dia do ponto de vista da capacitação dos auditores e da capacidade tecnológica podemos dizer que é uma instituição de excelência.
O ponto de crítica relacionado à atuação da autoridade aduaneira como integrante do Ministério da Fazenda (que é o mesmo em relação a outros órgãos, como, por exemplo, o judiciário) é de certo distanciamento da vontade do legislador e dos interesses da sociedade no que tange aos anseios de evolução econômica.
Todavia entendemos que essas críticas são intrínsecas à natureza das atividades aduaneiras e pertinentes ao encargo amplo da Receita Federal do Brasil (arrecadação de tributos internos e externos) a quem cabe à jurisdição aduaneira conforme artigo 237 da CRFB/88 (essa jurisdição não se confunde com a judicial preconizada no artigo 5º, XXXV , CF) de praticar a arrecadação, pois em todas as civilizações e como foco de muitas revoltas sempre esteve a tributação.
Tanto é assim que há relatos históricos diversos, inclusive bíblicos, de que os coletores de impostos sempre foram vistos com desconfiança, bem como a instituição fiscalizadora a quem estivessem subordinados, fosse reino ou império, então não há nenhuma grande novidade.
Observamos ainda que em matéria de tributação sempre houve avanços por meio da lei, desde a Magna Carta de João Sem Terra. Em nossos tempos observamos tal fenômeno na limitação ao poder de tributar contida no artigo 150 da CRFB/88 e em outros pontos da Constituição Federal e, por conseguinte, no Código Tributário Nacional e na legislação tributária.
5. A ATIVIDADE ADUANEIRA ORIGINÁRIA
A noção de fronteira, essencial para o direito aduaneiro, desde logo limitou a atividade aduaneira, associada à ideia de um espaço físico nacional e ao próprio conceito de Estado e foi estruturante da delimitação do território nacional.
Na lição de BASALDÚA (1997) [15] sobre o tema verificamos os seguintes conceitos:
“Habiendo tomado conocimiento del contenido histórico de la materia aduanera y precisados los conceptos básicos o elementales de "territorio aduanero", "mercadería" e "importación" y "exportación", nos hallamos en mejor situación para determinar el concepto de "Aduana".
La "Aduana", considerada como institución constituye un servicio administrativo encargado de controlar la "importación" y la "exportación" de la "mercadería" al o del "territorio aduanero aplicando a su respecto el conjunto de disposiciones que regulan el tráfico internacional de mercadería.
Portanto, é seguro afirmar que a aduana é instituição que presta serviço público, encarregada de realizar controle das atividades de comércio exterior (importação e exportação) dentro de um território aduaneiro, onde exerce a jurisdição (aplicar a lei conforme a legislação pertinente).
6. A FUNÇÃO DE CONTROLE ADUANEIRO
Voltando a temática do controle aduaneiro promovido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, verificamos que o bem jurídico que tutela é muito mais elevado do que a mera arrecadação.
Nesse controle, o bem tutelado pelo Estado não é o tributo, mas a segurança da sociedade. Conforme previsto no artigo 237 da Constituição Federal:
“O exercício da administração aduaneira compreende a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro.”
Destarte, a fiscalização aduaneira verifica, por exemplo, se a mercadoria recebeu as devidas anuências e se oferece, portanto, condições de sanidade e segurança para o uso do consumidor.
De semelhante forma, é verificada a observação das normas referentes ao comércio internacional e internas pelos importadores e exportadores e nessa esteira, se houve o recolhimento dos tributos devidos e se os preços das operações corresponde à realidade, o que redunda, dentre outras consequências, na redução da competição desleal e, quando for o caso, na proteção às empresas nacionais.
Na esfera de proteção da concorrência verifica-se na operação se houve respeito a direitos intelectuais e cumprimento das disposições do GATT, se as declarações de conteúdo são verdadeiras, se há licenciamento obrigatório para os itens comercializados dentre outros aspectos.
Por esses e outros motivos se torna oportuna a lição de BASALDUA (1997) [16] sobre a conformação do direito aduaneiro juntamente com a evolução da instituição “aduana”.
“Paralelamente a la evolución de la institución "aduana" como organismo encargado de la aplicación de las restricciones directas o indirectas a la importación y a la exportación, la investigación histórica efectuada nos ha permitido comprobar también una evolución legislativa tendiente a asegurar, mediante el dictado de un conjunto de normas, la mayor eficacia de la aduana en el cumplimiento de las funciones asignadas.
Así lo hemos visto en Francia, cuando bajo el reinado de Luis XIV se dicta la Ordenanza de febrero de 1687, que es considerada hoy en día como el primer código aduanero de esa nación.
En los catorce títulos que integran esa ordenanza se desarrolla en forma sistemática la materia que ya en ese entonces se consideraba aduanera.
Aparece esbozada en esa regulación la diferencia entre los conceptos de territorio político y territorio aduanero y, en consecuencia, se le atribuye un significado jurídico preciso a los conceptos de "importación" y "exportación". Se considera también la existencia de áreas francas. Todo ello hace al desarrollo de la teoría sobre el ámbito espacial de aplicación del Derecho Aduanero.
Se determinan en la misma las atribuciones del servicio aduanero (abrir bultos, revisar a los pasajeros, visitar los buques, etc.) y, paralelamente, se establecen las obligaciones de los transportistas y de los pasajeros, los viajeros (Así, por ejemplo) lo hemos comprobado en la Roma imperial o en la Espana medieval según las Siete Partidas de Alfonso el Sabio).
Incluso, hemos visto que muchas veces el impuesto aduanero está íntimamente vinculado al acceso al mercado, es decir al destino a la circulación económica (Así puede verse, por ejemplo, en Grecia o en el Imperio bizantino), con respecto a la Aduana, entre las cuales se destaca la obligación de someterse al control de las aduanas (que se manifiesta en la obligación de seguir los caminos o las rutas indicadas para entrar y salir del territorio, con el deber de declarar las mercaderías y presentarlas a la verificación).
Asimismo, se establece la obligación de abonar los tributos aduaneros vigentes al contado con anterioridad al desaduanamiento de las mercaderías. También se contempla la aplicación de las prohibiciones a la importación y a la exportación por parte del servicio aduanero.
Se prevé una jurisdicción especial para los asuntos aduaneros, en la que intervienen jueces aduaneros con competencia específica en la materia.
Logo, principalmente em decorrência da leitura do último parágrafo da lição acima citada, se justifica a instituição urgente no País de varas especializadas para o julgamento de demandas referentes à temática do direito aduaneiro, com a competente capacitação dos julgadores para exercer esse mister, com formação similar à dos julgadores do Tribunal Marítimo, conforme a organização interna do Poder Judiciário, como vem sendo preconizado pelas Comissões de Direito Aduaneiro da Ordem dos Advogados do Brasil, notadamente pela Seccional São Paulo na pessoa do Dr. Augusto Fauvel e equipe da referida Comissão.
7. FUNÇÃO TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA PROPRIAMENTE DITA.
Como visto até aqui, o controle aduaneiro de mercadorias avalia o cumprimento de obrigações aduaneiras administrativas e ou tributárias incidentes no comércio exterior.
No exercício da função tributária, a Aduana exerce fiscalização sobre a regularidade na arrecadação de tributos.
No exercício da função aduaneira exerce a proteção da sociedade através de um efetivo controle do que entra e do que sai de nosso território.
8. O DIREITO ADUANEIRO COMO SISTEMA JURÍDICO
Das colocações até aqui realizadas temos condições de acompanhar o histórico de formação da disciplina do direito aduaneiro e defender a existência de sistema jurídico próprio com vistas a efetivar o princípio da segurança jurídica (saber exatamente quais direitos são aplicáveis às questões aduaneiras). Conforme o magistério do ilustre TREVISAN (1998) [17]:
Pode-se destacar como marco inicial da Aduana, no Brasil, a vinda da segunda expedição repressiva de Cristovão Jacques, em 1526, para combater o contrabando. No mesmo século, duas grandes alterações ocorreram no sistema aduaneiro, no Brasil: a criação da Alfândega do Rio de Janeiro, em 1566, que viria a ser a mais importante do País, e a outorga do Foral da Alfândega Grande de Lisboa, em 15 de outubro de 1587, modelo de toda a regulamentação aduaneira posterior, que vigorou como legislação básica para as Alfândegas brasileiras até 1832.
Contudo, como dissemos no tópico anterior, é a partir da independência que se constitui uma legislação propriamente brasileira. Por meio do Decreto nº 63, de 2 de maio de 1828, é nomeada uma comissão para organizar o projeto de Foral e Regulamento Geral das Alfândegas do Império. Em 31 de dezembro de 1832 era publicado o Decreto nº 160, de 16 de julho do mesmo ano, “mandando pôr em execução" o Regulamento das Alfândegas de 25 de abril de 1832, o primeiro Regulamento Aduaneiro “realmente brasileiro”. Seguem-se o Regulamento das Alfândegas de 1836 e o de 1860 (este posto em vigência pelo Decreto n2 2.647, de 19 de setembro de 1860). Em 1876, são reorganizadas a estrutura e as competências das Alfândegas e Mesas de Renda, por meio do Decreto nº 6.272, de 2 de agosto.
A Constituição Republicana de 1891, em seu artigo 7º, § lº, II, dispôs que competia privativamente à União a criação e manutenção de Alfândegas. Tal dispositivo manifestava a preocupação que se tinha com o controle sob a maior fonte arrecadadora do império.
Pode-se afirmar que, à época, a manutenção do Estado brasileiro era dependente do imposto de importação, e que este, por consequência, tinha acentuada finalidade arrecadatória.
A exemplo do que veio a ocorrer décadas depois com a legislação tributária, a legislação aduaneira existente no final do império era extremamente complexa e volátil. O universo normativo abundante e excessivamente dinâmico gerava insegurança jurídica e prejudicava não só aqueles que desejavam realizar operações de comércio exterior como os próprios servidores da Aduana.
José Eduardo Pimentel de Godoy [18.1] narra que, diante do emaranhado de textos normativos aduaneiros, um funcionário aduaneiro efetuou consolidação da legislação aduaneira, para uso pessoal, e o resultado (denominado Consolidação das Leis das Alfândegas e Mesas de Rendas) ficou tão bom que foi mandado executar por uma circular datada de 24 de abril de 1885. Já na República, após algumas atualizações da consolidação, é publicada, por ato do Ministério dos Negócios e da Fazenda, Felisbelo Freire, datado de 13 de abril de 1894, a ‘Nova Consolidação das Alfândegas e Mesas de Renda’ (NCLAMR), o diploma aduaneiro mais importante da história brasileira, que permaneceu vigente até 1966.
Na década de 1920, são incorporados a nosso ordenamento jurídico tratados internacionais (ainda pouco expressivos) sobre temas aduaneiros, como as Convenções sobre a publicidade de Leis, Decretos e Regulamentos Aduaneiros, e sobre a Uniformidade de Nomenclatura para a Classificação de Mercadorias, assinadas em Santiago, em 3 de maio de 1923, e a Convenção Internacional para a Simplificação das Formalidades Aduaneiras, com seu Protocolo, assinada em Genebra, em 3 de novembro de 1923.
Além de estar codificada, e ter assento nas esferas internacionais, a temática aduaneira já era tratada no meio acadêmico: o prof. Aliomar Baleeiro [18.2] , a quem Geraldo Ataliba proclama o maior de nossos tributaristas, exerceu, na década de 1930, o cargo de Professor de Regime Aduaneiro Comparado e Política Comercial, interinamente, na Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade da Bahia, academia na qual viria a ocupar, em 1942, o cargo de Professor Catedrático de Ciência das Finanças.
A Constituição de 1934, em seu artigo 5º, X, estabeleceu a competência privativa da União para a criação e manutenção de Alfândegas e entrepostos. Além de manter a competência privativa da União para decretar impostos sobre a importação de mercadorias de procedência estrangeira (artigo 6º, I, ‘a’), a Constituição de 1934 dispunha ainda que competia privativamente à União legislar sobre comércio exterior (artigo 5º, XIX, ‘i’). As competências privativas estabelecidas em 1934 foram todas mantidas, na Constituição de 1937, restando na Constituição de 1946 as competências da União para decretar impostos sobre a importação de mercadorias de procedência estrangeira (artigo 15,1) e para legislar sobre comércio exterior (artigo 5a, XV, ‘k’).
Após a 2a Guerra Mundial, inicia-se a efetiva estruturação do comércio internacional, fundada em três instituições: o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (Bird) e uma Organização Internacional de Comércio (OIC). Em virtude da impossibilidade de criação desta última, à época, foi aprovado em 1947 um acordo que continha parte das disposições que seriam da esfera de competência de tal instituição: o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (General Agreement of Tariffs and Trade - Gatt), que entrou em vigor em 1948. Embora não abrangesse produtos agrícolas, têxteis ou de serviços, o Gatt foi a primeira regulamentação significativa do comércio internacional, tendo sido autorizada sua aplicação, no Brasil, pela Lei nºs 313, de 30 de julho de 1948.
A disciplina de assuntos aduaneiros passa a ganhar, assim, caráter internacional, e não tarda a consolidar-se uma Organização Mundial das Aduanas. O comércio exterior começa a mostrar-se como um fator primordial para o desenvolvimento dos países, delineando uma nova conjuntura: a dos blocos econômicos (inicialmente na Europa, na década de 1950).
Na década de 1960, ocorre a substituição do principal diploma normativo aduaneiro brasileiro: a já referida NCLAMR dá lugar; à Lei Aduaneira (denominação que sugerimos para o Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, principal norma legal ainda vigente no Brasil sobre matéria aduaneira). Contudo, o destaque dado à temática aduaneira em nosso País já não era o mesmo, provavelmente pelo decréscimo de arrecadação do principal tributo aduaneiro, o imposto de importação.
A Lei Aduaneira, que entrou em vigor na mesma data em que o Código Tributário Nacional (12 de janeiro de 1967), buscou consolidar as normas legais aduaneiras existentes à época, embora, em sua ementa, restringisse seu escopo ao imposto de importação (de forma mais detalhada que no Código Tributário) e à reorganização dos serviços aduaneiros.
A timidez na ementa não esconde, porém, uma das intenções reveladas pelo Ministro da Fazenda, Octávio Gouvêa de Bulhões, na Exposição de Motivos nº 867, de 18 de novembro de 1966, que acompanha o Decreto-Lei nº 37: “[...]. A exemplo de Códigos Aduaneiros modernos, o projeto dispõe sobre matéria de natureza substantiva, deixando-se aos regulamentos toda a matéria de procedimento” (grifo nosso). Parece que o nome Código Aduaneiro não prosperou, de certa forma, porque se pregava (e ainda se prega, embora em menor proporção) a redução do universo aduaneiro à temática tributária.
No ano em que entram em vigor a Lei Aduaneira e o Código Tributário Nacional, nosso País passa a ser regido por uma nova Constituição, que incumbiu à União a competência para instituir impostos sobre a importação de produtos estrangeiros e sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados (artigo 21, I e II), e para legislar sobre comércio exterior (artigo 82, XVII, ‘1’). A Constituição de 1967 criou ainda a possibilidade de aplicação da pena de perdimento de bens por danos causados ao erário (artigo 153, § 11).
Com a publicação de novas normas aduaneiras, como o Decreto-Lei nº 288, de 1967 (que dispõe sobre a Zona Franca de Manaus), o Decreto-Lei na 1.455, de 1976 (que dispõe sobre bagagem, isenções, entreposto aduaneiro, aplicação da pena de perdimento e destinação de bens apreendidos pela Aduana) e o Decreto-Lei nº 1.578, de 1977 (que dispõe sobre o imposto de exportação), o Decreto-Lei nº 37, de 1966, fica cada vez mais distante do que seria um verdadeiro Código Aduaneiro.
O movimento de efetiva codificação da legislação aduaneira na América do Sul ganhou força somente na década de 1980. Nesse cenário, a Argentina foi a pioneira, com seu Código Aduaneiro de 1981. O Uruguai e o Paraguai publicaram seus códigos em 1984 e 1985, respectivamente. No Brasil, não se viabilizou a elaboração de um código, mas tão somente uma regulamentação consolidada da Lei Aduaneira e dos demais dispositivos legais que versavam sobre matéria aduaneira.
Nessa época, já começavam a aparecer no Brasil obras voltadas ao estudo de temas relacionados ao Direito Aduaneiro, embora com preocupações predominantemente tributárias. O grande mestre Geraldo Ataliba [19] já ensinava, em 1982, que “a Aduana é instituto fiscal, sim, mas não necessariamente tributário”. Na Argentina, Ricardo Xavier Basaldúa [20], em sua tese de doutorado, defendida na Universidade Católica Argentina em 1986, já traçava as características de um Direito Aduaneiro, destacando-o da questão tributária: La función de la Aduana consistente en el controle del tráfico internacional de mercaderías nos parece, en cambio, una función primordial, que preexiste o posibilita el ejercicio de las funciones de percibir tributos aduaneros y aplicar prohibiciones a la importación y a la exportación.
[...] el Derecho Aduanero tiene por objeto principal posibilitar y asegurar el adecuado ejercicio de la función de control de las importaciones y de las exportaciones.
Com o advento da Constituição Federal brasileira de 1988, reforça-se o papel da Aduana de fiscalização e controle do comércio exterior. A mesma Constituição destaca a competência privativa da União para legislar sobre comércio exterior (artigo 22, VIII), e para instituir o imposto de importação sobre produtos estrangeiros e o de exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (artigo 153,1 e II), excetuando ambos os tributos dos princípios da legalidade para instituição ou majoração e da anterioridade. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (artigo 40, c/c artigo 92, este inserido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003) mantém-se até 2023 a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e de importação, com de incentivos fiscais.
Percebe-se, nas últimas décadas, no Brasil, um crescente interesse pelo estudo da legislação referente à disciplina estatal sobre o comércio exterior. Há um processo em curso muito semelhante ao inicialmente referido no tópico anterior (Consolidação do Direito Tributário), em que a doutrina já está a apontar os delineamentos de uma nova disciplina jurídica: o Direito Aduaneiro.
Assim como destacamos que o desenvolvimento histórico do Direito Tributário não é consequência, mas causa da codificação das normas ou da inserção em textos de direito positivo, ou ainda da criação de cadeiras específicas em cursos superiores, podemos sustentar que também o Direito Aduaneiro não o é.
Ainda de forma semelhante ao Direito Tributário, a autonomia do Direito Aduaneiro merece ponderações de vários autores brasileiros que, em regra, a reconhecem (de forma absoluta ou relativa, sob o aspecto científico ou didático).
Roosevelt Baldomir Sosa [21], um dos pioneiros no estudo técnico de temas aduaneiros, e na defesa da autonomia do Direito Aduaneiro, argumenta que não há como reduzir o fenômeno aduaneiro ao aspecto tributário, e que há de se reconhecer “a existência de normas legais, de caráter específico, voltadas ao disciplinamento da matéria aduaneira, o que define uma verdadeira especialização, de modo que não é desproposital falar-se em Direito Aduaneiro”. O mesmo autor afirma que as especificidades e a fenomenologia aduaneiras “indicam existir um direito próprio, cujo objeto é, exatamente, o de regular os fluxos de trocas comerciais externas”.
José Lence Carluci [22], que, como Sosa, foi auditor-fiscal encarregado de atividades aduaneiras por muitos anos, considera o Direito Aduaneiro um ramo autônomo do Direito, por possuir como objeto o complexo de relações jurídicas surgidas na prática do comércio internacional, quando bens, pessoas e veículos entram ou saem da (sic) jurisdição do território aduaneiro, princípios (como a universalidade do controle aduaneiro) e institutos (como o alfandegamento) próprios. Carluci constata ainda que a autonomia do Direito Aduaneiro é reconhecida internacionalmente, fazendo referência a autores italianos, espanhóis e portugueses, aos quais poderíamos acrescentar os argentinos Ricardo Xavier Basaldúa e Enrique C. Barreira, o mexicano Máximo Carvajal Contreras e os franceses Claude Berr e Henri Tremeau.”
Dos sólidos conhecimentos do Professor TREVISAN (2008) [23] nesse magistral histórico obtivemos confirmação de nossas impressões iniciais sobre a estagnação da doutrina aduaneira brasileira a partir dos anos 1960, no que foi ultrapassada pelos países vizinhos em muitos anos.
Ainda, podemos mencionar com relação às eventuais críticas sobre o destacamento do direito aduaneiro, sabemos que se todos os requisitos para esta separação estão presentes não há porque teimosamente insistir a uma subordinação a outra área se profissionais que militam nessa outra área precisariam de capacitação especial para atuar com competência na área que se nega a autonomia.
Ademais, é sabido que o Direito é uno e que essas ramificações são realizadas a fim de fortalecer a doutrina, a finalidade didática, a segurança jurídica nos julgamentos e relações jurídicas efetivadas, bem como o aperfeiçoamento dos profissionais pelo direcionamento e delimitação do campo de conhecimento. No magistério de BARROS (2001) [24]:
Por apresentar institutos jurídicos próprios, como, verbi gratia, a conferência final de manifesto, poderíamos dizer que, para fins didáticos, o Direito Alfandegário seria, sim, autônomo.
Porém, indiscutivelmente nenhum conjunto de regras é estanque. Logo, não poderá o exegeta, jamais, prescindir da técnica de integração com diferentes segmentos do Direito, público ou privado, e, até, com outras ciências, como a economia e a estatística, para citar apenas duas.
Como regula uma relação jurídica da qual o Estado, em posição de supremacia, faz parte, deita o Direito Aduaneiro, estreme de dúvidas, suas raízes no ramo do Direito Público.
Como afirmado anteriormente, a relevância do enquadramento em determinados regimes jurídicos se dá por razões ligadas à segurança jurídica e à previsibilidade.
9. O DIREITO ADUANEIRO E SUA TOPOGRAFIA LEGAL
Entende-se por Legislação Aduaneira o conjunto de leis que regulamenta a entrada e a saída de produtos, mercadorias e bagagens no território nacional, basicamente composta pelos seguintes diplomas legais:
Devido ao entrelaçamento de escopos do direito internacional, constitucional, comercial, civil, processual, administrativo, dos transportes, regulatórios e etc., na disciplina aduaneira ocorre um aumento exponencial de disposições a observar, criando o panorama de atuação mencionado na introdução desse trabalho.
10. ELEMENTOS DO SISTEMA JURÍDICO ADUANEIRO
Elemento na língua portuguesa tem significado de parte constituinte de um todo, porção que forma o todo.
No sistema jurídico do direito aduaneiro temos essas partes que formam o todo do escopo de atuação desse segmento, sendo as mais notáveis, conforme a lição de BASALDUA (1988)[25], a existência de uma mercadoria, a importação, a exportação, território aduaneiro.
Nesse sentido entende-se por Importação a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional, por prazo limitado (admissão temporária) ou definitivo (importação para consumo).
A Exportação é entendida como a saída de mercadoria nacional ou nacionalizada do território nacional, por prazo limitado (exportação temporária) ou de modo definitivo. Por mercadoria nacional entende-se a produzida no Brasil e por estrangeira a produzida no exterior.
Temos a nacionalizada, que foi produzida no exterior, mas incorporada à economia brasileira, por ter sido importada regularmente a título definitivo. Por desnacionalizada entende-se a mercadoria desincorporada da economia brasileira por ter sido exportada regularmente a título definitivo.
O procedimento aduaneiro é aquele ao qual toda mercadoria que ingressa ou egressa do Brasil se submete, por meio do qual a Aduana verifica a exatidão das informações prestadas pelo importador ou exportador (conforme a operação) e o cumprimento de toda a legislação pertinente.
Com relação aos citados elementos do direito aduaneiro, transcrevemos os citados ensinamentos de BASALDÚA (1988) [26]:
Habida cuenta de lo visto en los precedentes capítulos de este trabajo, puede senalarse la presencia de ciertos elementos en todas las legislaciones aduaneras que deben considerarse elementos básicos o presupuestos de cualquier sistema aduanero.
Consideramos elementos o instituciones básicas del Derecho Aduanero a los referidos por los conceptos "territorio aduanero", "mercadería", "importación" y "exportación".
Adviértase que el "tráfico internacional" implica la existencia de distintos ámbitos espaciales ("territorios" en sentido jurídico) y de objetos ("mercaderías") que se desplazan a través de ellos, cruzando sus fronteras y configurando con su introducción y salida lo que denominamos "importación" y "exportación".
No hay entonces "aduanas" si no hay fronteras, sin perjuicio de que éstas no coincidan con lo que hoy entendemos por fronteras políticas.
Lo cierto es que las "aduanas" y los tributos que gravan la importación y la exportación de mercaderías así como las prohibiciones a la importación y a la exportación de las mismas —y, en definitiva, el Derecho Aduanero— presuponen la existencia de una pluralidad de "territorios", de una pluralidad de ámbitos espaciales sometidos a jurisdicciones distintas o en los que se apliquen regímenes económicos diversos.
Las "aduanas" se hallan ubicadas en estratégicos puntos de esos "territorios" — por lo general en sus límites, es decir en las "fronteras aduaneras"— para hacer efectivos los tributos que gravan ese traspaso o para aplicar las prohibiciones de salida o de entrada de las mercaderías de que se trate.
Recapitulando, el Derecho Aduanero presupone, entonces, la existencia de al menos dos ámbitos ("territorios aduaneros") y de un objeto ("mercadería" en sentido aduanero) que se desplaza, saliendo de uno ("exportación") para ser introducido en el otro ("importación").
Atento a la singular importancia que revisten los conceptos de "territorio aduanero", "mercadería" e "importación" y "exportación" para el Derecho Aduanero, consideramos conveniente efectuar a continuación un breve análisis de los mismos, con el propósito de destacar sus notas fundamentales.
Quanto ao elemento “mercadoria”, temos que cabe à Aduana controlar a entrada e saída do território aduaneiro a fim de aplicar a legislação aduaneira, com fins regulatórios de natureza fiscal e extrafiscal.
A palavra mercadoria, para BASALDÚA (1988) [27] adquire em direito aduaneiro concepção ampla, indo além do seu sentido etimológico para abarcar o que pode ser mercantilizado, o que pode ser colocado no mercado, que possa ser levado de um território a outro. Não interessa para tanto que seja um “bem” ou “coisa” propriamente dita, mas que seja móvel e que se encontre no comércio. Prossegue o festejado professor argentino:
Se ha visto como, a través de la historia, los distintos pueblos se preocuparon en regular la entrada o la salida de bienes de su territorio.
Incluso desde antiguo se consideró necesario conocer los bienes que se introducían y extraían del país con el fin de posibilitar la acción de gobierno.
La Aduana debía entonces controlar la entrada y la salida del territorio aduanero de todos los objetos para aplicar la regulación dictada a su respecto. Esta regulación podía responder tanto a fines económicos como extraeconómicos (v. gr. seguridad, salubridad, etc.).
En consecuencia, la palabra "mercadería" tiene en el Derecho Aduanero una acepción muy amplia que excede su significado etimológico, relacionada con el "mercado" y el "mercader" y, por ende, vinculada al tráfico comercial.
En efecto, en el Derecho Aduanero la palabra "mercadería" designa cualquier objeto susceptible de ser desplazado de un territorio a otro.
De tal modo, no interesa que este objeto constituya un "bien" o una "cosa" propiamente dicha —según el significado en nuestro Código Civil—, y menos aún que se trate de una "cosa mueble" o una "cosa mueble que se encuentre en el comercio". También resulta indiferente a los fines aduaneros que la importación o la exportación de un objeto responda a una operación comercial o a un acto a título gratuito, ya que en ambos supuestos se lo considera "mercadería".
Ainda, sobre os conceitos de importação e exportação na mesma obra:
Hemos visto el significado que para el Derecho Aduanero tienen los vocablos "territorio aduanero" y "mercadería".
El Derecho Aduanero tiene su razón de ser precisamente cuando la mercadería se pone en movimiento y entra y sale de los territorios aduaneros. El fenómeno del desplazamiento de la mercadería es esencial para el Derecho Aduanero.
Es necesario que la mercadería se ponga en movimiento y atraviese las fronteras aduaneras para que resulten de aplicación las prohibiciones y los tributos referidos a la introducción y a la salida de las mercaderías de un territorio aduanero.
Cabe afirmar que el Derecho Aduanero presupone una dinámica de los objetos, que da Jugar al tráfico internacional de la mercadería.
Asimismo, se ha visto como el hecho gravado por los tributos aduaneros presupone la entrada o la salida de la mercadería de un territorio aduanero.
Habida cuenta de todo ello, se pone de manifiesto que el hecho de la introducción de una mercadería a un territorio aduanero así como el hecho de su salida tienen gran relevancia para el Derecho Aduanero.
En la terminología aduanera se utilizan las expresiones "importación" y "exportación" para referirse a estos fenómenos.
El Consejo de Cooperación Aduanera en su Glosario de Términos Aduaneros Internacionales los define del siguiente modo: "Exportación: acción de hacer salir del territorio aduanero una mercadería cualquiera"; "Importación: acción de introducir en un territorio aduanero una mercadería cualquiera".
A su vez, nuestro Código Aduanero en el artículo 9° establece las siguientes definiciones:
"1. Importación es la introducción de cualquier mercadería a un territorio aduanero. 2. Exportación es la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero".
Por consiguiente, puede afirmarse que el desplazamiento de la mercadería a través de las fronteras aduaneras da lugar a los fenómenos de "importación" y "exportación", hechos que responden al denominado "tráfico internacional de mercadería".
Resulta pertinente advertir aquí que esta última expresión tiene en el Derecho Aduanero una significación especial, puesto que no se refiere al tráfico que tiene lugar entre los territorios de los países —ámbitos políticos— sino a aquel que se realiza entre territorios aduaneros.
A los fines aduaneros, se comprende también todo tráfico que se realice atravesando las fronteras aduaneras, se trate de las correspondientes al "territorio aduanero general" o a los "territorios (áreas) aduaneros especiales" que pudieren existir o, incluso, a las áreas francas.
Dessa forma, se encontram perfeitamente delimitados os elementos do direito aduaneiro, bem como as operações de importação e exportação de mercadorias, sendo este conceito entendido como qualquer bem móvel passível de comercialização.
Por fim destacamos que essas operações de comércio exterior possuem certos aspectos demarcados, sendo os principais: negocial, logístico, cambial e fiscal.
No aspecto negocial há a negociação do preço e condições de pagamento, elaboração do contrato e emissão da fatura comercial. No âmbito logístico ocorre a definição dos modais de transportes indicados para transportar os produtos considerando fatores como capacidade, tempo, quantidade, e etc. No aspecto cambial se verifica o contrato de câmbio para lastrear a operação tendo em vista a proibição de livre circulação de moeda estrangeira nos países em diversos níveis. Por aspecto fiscal temos a projeção do custo tributário da operação, como a tributação impactará no preço e por conseguinte na transação comercial, cumprimento de obrigações principais e acessórias, planejamento tributário da operação no direcionamento do negócio em longo prazo e etc.
11. TERRITÓRIO ADUANEIRO
Como visto alhures não haveria aduanas sem fronteiras políticas definidas, de uma pluralidade de territórios ou âmbitos especiais onde se aplique jurisdição aduaneira distinta dos demais (territórios aduaneiros especiais).
Essas aduanas se localizam em pontos estratégicos desses territórios, normalmente em pontos de fronteira para controlar as operações de comercio exterior, notavelmente a importação e a exportação.
No Regulamento Aduaneiro (Decreto 6759/2009) verificamos a definição de território aduaneiro, o conceito de jurisdição e as definições de Zona Primária e Zona Secundária.
Decreto 6759/2009
Atuação – Art. 2.º - Território Aduaneiro
Jurisdição – Art. 3.º - Poder de aplicar o Direito
I – Zona Primária (Compreende a área de ocupada pelos Portos, Aeroportos e Pontos de Fronteira, ou seja, Áreas de Carga e Descarga de Mercadorias e Embarque de Passageiros Procedentes do Exterior)
II – Zona Secundária (Compreende o Restante do Território Nacional, Incluindo-Se as Águas Territoriais e o Espaço Aéreo);
Competência – Art. 4.º - Ministro da Fazenda podendo inclusive demarcar zonas de vigilância aduaneira.
Aqui a transcrição da doutrina de BASALDÚA (1988) [28] sobre a temática tratada nesse tópico:
La noción "territorio aduanero" no puede asimilarse a los conceptos de "territorio de la Nación", "territorio de la República" y "país".
Por eso resulta pertinente advertir que al emplear la expresión "territorio aduanero" aludimos a una realidad distinta a aquella designada con las mencionadas expresiones.
El "territorio de la Nación" o el "territorio de la República" se halla conformado por el espacio comprendido dentro de las fronteras políticas del Estado, que es el ámbito natural de la soberanía.
La palabra "país" presenta cierta ambigüedad. No obstante, es frecuente encontrarla en actos administrativos que se refieren a la introducción y a la salida de la mercadería del país. Nosotros creemos que debe reservarse el vocablo "país" para designar, como lo ensenara Jacques Maritain, a la "sociedad política" o al "cuerpo político" o, como lo senalara Jorge L. García Venturini, a una "sociedad política autónoma" En estos casos, el límite o frontera que los rodea es de naturaleza política y no aduanera como en el caso del territorio aduanero.
El territorio aduanero se halla constituido por el espacio comprendido dentro de las fronteras aduaneras.
El territorio aduanero configura un ámbito caracterizado por la existencia de una normativa dictada para regular ciertos movimientos de las mercaderías, es decir los relativos a la extracción y a la introducción de la mercadería con relación a ese ámbito.
La mercadería que atraviesa las fronteras aduaneras está sujeta a la aplicación de regímenes de restricciones directas o indirectas a la entrada y a la salida. Entre las restricciones directas cabe mencionar a las distintas clases de prohibiciones, absolutas o relativas, económicas o no económicas. Entre las restricciones indirectas puede senalarse a los tributos que gravan la importación o la exportación de la mercadería.
Por consiguiente, el "territorio aduanero" constituye un ámbito en el cual rige un determinado sistema de restricciones directas e indirectas aplicables a la entrada y a la salida de la mercadería.
De tal modo, el ámbito espacial del "territorio de la Nación" o del "territorio de la República" y el del "territorio aduanero" pueden o no coincidir en un supuesto dado, pero siempre designan realidades diversas.
Así, puede ocurrir que en un "territorio nacional" coexistan varios "territorios aduaneros" o, por el contrario, que un "territorio aduanero" abarque el "territorio nacional" correspondiente a varios Estados.
Habida cuenta de lo expuesto, podemos afirmar que el "territorio aduanero" es el territorio delimitado por la frontera aduanera dentro del cual resulta de aplicación un único sistema tributario aduanero (derechos de importación y de exportación) y de prohibiciones a la introducción y a la salida de las mercaderías.
En este sentido, nuestro Código Aduanero define al territorio aduanero como la parte del ámbito sometido a la soberanía nacional en la que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones (artigo 2°, apartado 1).
Un territorio aduanero se diferencia de otro territorio aduanero en virtud de existir dos regímenes arancelarios y de prohibiciones diferentes. Esta diferencia puede ser intrínseca o extrínseca. Es decir, puede originarse en que los regímenes sean distintos en su contenido o en que no exista coincidencia en el poder tributario que los establece (supuesto de dos Estados con regímenes aduaneros semejantes), en cuyo caso estaremos frente a territorios sometidos a jurisdicciones distintas.
En el primer caso, existe un solo Estado soberano con dos o más territorios aduaneros. En el segundo caso, existen dos territorios aduaneros que se corresponden a dos Estados soberanos.
Ressalta-se a diferença fundamental entre Jurisdição Aduaneira (Zona Primária, Secundária e Áreas de Controle Integrado) e Território Aduaneiro, eis que a autoridade aduaneira pode ter jurisdição além do seu território, como é o caso das ACIs (Áreas de Controle Integrado), a jurisdição da autoridade aduaneira vai além das fronteiras nacionais.
12.OS ADMINISTRADOS NO ÂMBITO DO DIREITO ADUANEIRO
Entende-se por Importador a pessoa natural ou jurídica que promove a entrada de mercadoria estrangeira para consumi-la ou comercializá-la em seu país, conforme previsto no artigo 31 do Decreto-Lei 37/66 com as devidas alterações:
Art.31 - É contribuinte do imposto:
I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional;
Por outro lado, o Exportador é a pessoa que promove a saída de mercadoria para o exterior, para que seja consumida ou comercializada no destino, conforme artigo 5º do Decreto-Lei nº.1.578/77:
Art. 5º - O contribuinte do imposto é o exportador, assim considerado qualquer pessoa que promova a saída do produto do território nacional.
Portanto, uma vez indicados os elementos do Direito Aduaneiro, passamos a abordar os princípios que norteiam a aplicação desse sistema, começando pelos princípios gerais do Direito.
13. OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Algumas das definições atribuídas aos princípios são de “Bases fundantes do sistema jurídico sobre as quais se constroem o edifício do ordenamento jurídico”; “Pautas de valores que norteiam a interpretação e aplicação da norma positivada”; “Objetivos da República do Brasil na definição dos rumos do Estado Democrático de Direito” e alguns outros conceitos que serão tratados adiante.
Até este ponto restou suficientemente destacada a importância dos Princípios e o alto preço que o Estado Democrático de Direito paga ao inobservá-los, bem como a violação constante que tem sido praticada contra essas pautas de valores na seara aduaneira.
O direito aduaneiro como ramo autônomo possui princípios próprios e gerais que norteiam a aplicação das normas, os quais trataremos a seguir, começando por CARLUCI (1997) [29]:
São as teses jurídicas genéricas consideradas pela Filosofia do Direito que informam o ordenamento jurídico positivo do Estado e objeto de especulação doutrinária, mas que não se acham expressas em texto legal específico. E, por vezes, informam o ordenamento jurídico-positivo de outros Estados, insertas nos respectivos sistemas, divulgados pelos seus doutrinadores. São aplicadas pelos juízes como normas latentes na ordem jurídica, de valor social, geral e superior, para suprir as deficiências do Direito Positivo.
A aplicação desses princípios se faz ante a lacuna da lei, mesmo do costume, por inexistir norma específica regendo a hipótese. Não envolve, portanto, qualquer derrogação de norma positiva e da sistemática do Direito Positivo, mas a sua complementação. Só se ampara neles julgador quando a analogia legal ou jurídica não puder resolver as omissões ou falta do Direito legislado ou costumeiro
(...)
Como regra, as cartas políticas dos diversos povos consagram em seus textos os diversos princípios que informam o seu ordenamento jurídico no disciplinamento da vida social, política e econômica e nas relações interpessoais (privadas e públicas).
(...)
Assim, é conceituado o princípio como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Como o objetivo das presentes linhas é somente destacar a autonomia do direito aduaneiro, não será abordada a temática referente à Introdução ao Estudo do Direito, com a apresentação das Fontes e da ordem hierárquica entre estas, tampouco sobre a hierarquia das leis e técnicas de interpretação e integração da norma aduaneira, o que seria o escopo de outro trabalho.
14. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADUANEIRO
Avançando na tarefa de demonstrar quais são os princípios próprios do direito aduaneiro ALAIS (2008) [30], assim leciona sobre os princípios fortes:
En la norma aduanera, se ha de hallar igualmente (como así también en el aspecto tributario y penal) fuertes indicios del respeto a los principios que en definitiva hacen a la dignidad humana que con el principio de la legalidad, de proporcionalidad y de debido proceso. Esto será sumado a una serie de principios más débiles, en el sentido de que dependen de éstos, como los propios del Derecho tributario y del penal, que luego se detallaron con mayor detalle.
A modo de conclusión, puede afirmarse que aun en un Derecho técnico, tan distante de los aspectos humanos, como resulta el aduanero, es posible encontrar en última instancia, elementos que están sobre la propia regulación aduanera y que, en definitiva, tienen, como no puede ser de otra manera, que sostener y defender la dignidad humana, porque precisamente como todo derecho, están destinados a ser utilizados y a dar soluciones a los hombres.
Conforme a tales pautas, los principios fuertes de Derecho aduanero que se presentan, al menos como evidentes, son:
1) Derecho natural comunitario, es decir, el principio del bien común o del interés general.
2) Principio de solidaridad. El deber natural de contribuir.
3) Principio de la doctrina universal de los bienes.
4) Principios generales del Derecho, de contenido constitucional.
O referido autor destaca que os referidos princípios se encontram plasmados na maioria dos textos constitucionais, pois são observados nos tratados internacionais sobre a temática e que constituem uma característica comum em um mundo cada vez mais globalizado, com a formação de blocos econômicos e comunidades internacionais com graus diversos de integração.
14.1) O direito natural comunitário como princípio do bem comum ou interesse geral e o direito aduaneiro
O Direito Natural Comunitário como Princípio do Bem Comum ou Interesse Geral é princípio típico do Direito Aduaneiro. Passemos ao primeiro princípio da relação apontada por ALAIS (2008) [31]:
Ya se ha destacado que el concepto de comunidad internacional, en orden a la completitud que tiene, lleva a que sea considerada, actualmente, como al menos la expresión más acabada para el logro del bien común.
También se ha visto el alcance y desarrollo que tiene esta idea o propuesta, pero se trata ahora de profundizar el análisis de lo que significa el bien común, pero de la perspectiva de considerarlo como un principio fuerte consagrado en el texto constitucional.
Con tales pautas resulta menester anticipar que algunos de estos conceptos que se han de analizar, provienen del Derecho y de la ciencia política; también influye la fundamentación que se tenga del Estado, que aportará elementos para considerar el tema, y determinar si existe un principio del bien común o interés general que involucre decididamente al Derecho aduanero.
Desde la perspectiva de lo aduanero, el bien común estará vinculado a la utilización de controles al ingreso o egreso de las mercaderías y a la percepción de tributos del comercio exterior, para lograr alguna finalidad que la comunidad organizada haya establecido a través de sus representantes políticos.
No cabe duda de que se trata de un tema central de la filosofía y de la ciencia política, y que conforme a como esté tratado en la Constitución de cada país, permitirá que se advierta el denominado “techo ideológico” que tal norma fundamental aprecia y pregona.
Em nossa Constituição temos diversos princípios que refletem o interesse comunitário e que normatizam/influenciam o direito aduaneiro.
Podemos citar à guisa de exemplos os Tratados referentes aos direitos humanos (os quais são recebidos com hierarquia de Emenda Constitucional), participamos do Mercado Comum do Cone Sul e (Mercosul), do Gatt, da OMC, da Convenção da ONU sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), do Acordo de Facilitação do Comércio da OMC, adotamos diretrizes aduaneiras da OMA (Organização Mundial das Aduanas) e internalizamos o Código Aduaneiro do Mercosul (Decreto nº 6.870, de 4 de junho de 2009).
Isto posto, podemos dizer que em matéria de direito aduaneiro há plena observância em nosso ordenamento do princípio do bem comum ou interesse geral a permear o regramento pátrio.
Do ponto de vista do direito aduaneiro, o bem comum permanece vinculado à utilização de controles do ingresso e saída de mercadorias e à percepção de tributos do comércio exterior, visando à finalidade que a própria coletividade, por meio de seus representantes políticos, estabeleceu por meio das leis.
14.2) O princípio do bem comum ou interesse geral stricto sensu e o direito aduaneiro
Princípio do Bem Comum ou Interesse Geral Stricto Sensu e sua manifestação no Direito Aduaneiro. Observa ALAIS (2008) [32] que esta função (bem comum) não é de responsabilidade única do Estado; porém deve consistir de um trabalho de todos os cidadãos. Assim cada sociedade tem de estabelecer esta inter-relação entre as pautas e aspirações do bem comum e os interesses e as necessidades que os gerem; para que o Estado, de forma compatível, venha a tutelar esse bem comum.
ALAIS (2008) [33] continua dizendo que a Igreja Católica destacou a interdependência que existe entre a pessoa humana (indivíduo) e a sociedade e entre essas duas figuras são estabelecidas relações mutuamente condicionadas (vínculo, Contrato Social).
Afirma que essa relação se torna cada vez mais estreita e com progressiva universalização e tem produzido um conjunto comum que possibilita a vida social entre seus membros, estimulando as associações e implicando obrigações para todo o gênero humano.
Dessa forma, deve-se atentar (como tem sido princípio de nossa Constituição) para a excelsa dignidade da pessoa humana, de sua superioridade sobre bens, coisas.
Diante desse valor excelso, é necessária a facilitação ao homem todo o necessário para viver uma vida plenamente humana, englobando os direitos fundamentais de moradia, trabalho, alimento, saúde, família, educação, acesso à informação, liberdade de expressão e de consciência, de proteção das liberdades individuais e de sua propriedade privada, bem como à liberdade religiosa.
Ou seja, os valores sagrados do trabalho e da propriedade são parte essencial dessa dignidade da pessoa humana que é valor excelso.
Finaliza dizendo que igualmente, o magistério da Igreja recorda que todos os homens e todas as entidades intermediarias têm a obrigação de contribuir especificamente para a realização do bem comum.
Dessa forma a realização do bem comum é a razão de existir dos entes públicos, que estão obrigados a atuar em reconhecimento dos elementos essenciais desse bem comum e segundo os postulados das respectivas situações históricas.
Em matéria de direito aduaneiro, tomando por base a disposição pertinente na Constituição Nacional, esse bem comum se encontra dentro do conceito de bens de natureza pública que o integram e o conformam aparecendo de forma explícita no texto constitucional.
Esse bem comum se manifesta então na forma de garantias, como a construção de um liame nacional pela existência de uma autoridade política eficaz e no entanto com poderes controlados e limitados pela lei e pela estrutura (como no sistema de freios e contrapesos, com repartição de poderes).
Logo, há que se reconhecer plenamente no campo normativo a influência desse bem comum supranacional no direito aduaneiro.
A melhor maneira de explicar esse bem como é exemplificar pela relevância internacional de temas pertinentes à manutenção da paz e o desenvolvimento dos homens, como temática do problema ecológico, a questão dos refugiados, a afirmação e o reconhecimento dos direitos humanos e da democracia, bem como da necessidade de combater as formas internacionais de criminalidade, como o narcotráfico, lavagem de capitais, o tráfico de crianças, de pessoas, da fauna e questões ligadas à saúde. A seguir leia-se o trecho original de ALAIS (2008) [34] sobre esse ponto:
Sobre la base de lo expuesto, queda evidenciado que la finalidad de la sociedad política es procurar el bien común o un interés general. Esto ha de consistir sobre todo, aunque no exclusivamente, en el respeto de los derechos y los deberes de la persona.
En consecuencia, el bien común no ha de consistir en ser un mero generador de bienestar material y de producción de bienes, sino que se ha de encargar de velar por la justa distribución, a pesar de que algunos consideran que ésta es forma de acción estatal, como erróneamente se ha concebido en ciertas sociedades políticas que se caracterizan por su asistencialismo y distribucionismo.
Por tanto, el Estado en esta función no ha de ser el único responsable del bien común, sino que esta responsabilidad ha de consistir en una labor que concierne a todos los ciudadanos. Y es en esta interrelación que cada sociedad ha de establecer las pautas de bien común a las cuales aspira, como consecuencia de los intereses y necesidades que genere, establezca, reclame; y finalmente le corresponde al Estado garantizar y tutelar diligentemente este bien común.
En esa misma línea, también la Iglesia Católica ha destacado la interdependencia que existe entre la persona humana y la sociedad; entre ambas se establecen situaciones mutuamente condicionadas. Esa relación, cada vez más estrecha y con progresiva universalización, ha concebido al bien común como el conjunto de condiciones de vida social que hacen posible, a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección, y esto implica obligaciones con todo el género humano.
Con lo cual, atento a la excelsa dignidad de la persona humana, de su superioridad sobre las cosas, es necesario que se facilite al hombre todo lo que éste necesita para vivir una vida verdaderamente humana; es decir, el alimento, el vestido, la vivienda, la libre elección de estado y fundar una familia, a la educación, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una adecuada información, a obrar de acuerdo con la norma recta de su conciencia, a la protección de la vida privada, y a la justa libertad en materia religiosa.
Asimismo, el magisterio de la Iglesia recuerda que todos los hombres y todas las entidades intermedias tienen obligación de aportar su contribución específica a la prosecución del bien común. Esto comporta que persigan sus propios intereses en armonía con las exigencias de aquél, y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones —en bienes y servicios— que las legítimas autoridades establecen, según criterios de justicia, en la debida forma, en el ámbito de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno, al menos, ordenable al bien.
Por tanto, la prosecución del bien común constituye la razón misma de ser de los poderes públicos, y ellos están obligados a actuar reconociendo los elementos esenciales de ese bien común y según los postulados de las respectivas situaciones históricas.
(…)
En materia de Derecho aduanero, tomando como referencia a la Constitución Nacional, se puede apreciar que se encuentra dentro de lo que se denomina bienes de naturaleza pública que integran y conforman el bien común y que aparecen en forma explícita en el texto constitucional. A saber, construir la unión nacional: existencia de una autoridad política efectiva y a la vez limitada y controlada
(…)
En este punto R. C. BARRA apunta que, en la actual situación internacional, todavía no puede considerarse en sentido estricto la existencia de un bien realizable más allá de las fronteras nacionales sobre el cual puedan efectuarse las argumentaciones ya dadas.
Pero reconoce que se advierte una tendencia que conduce al pleno reconocimiento - con carácter jurídico - de ese bien común supranacional. Esto a posible ya que internacionalmente se advierten temas que hacen al mantenimiento de la paz y al desarrollo de los hombres y que, individualmente, los Estados nacionales se encuentran limitados para su solución, como es la temática del problema ecológico, los flujos migratorios, la afirmación y el reconocimiento de los derechos humanos y de la democracia, formas de criminalidad, como el narcotráfico, lavado de dinero, tráfico de niños, tráfico de fauna y el problema de la sanidad, tal el caso del sida.
Portanto, o bem comum supranacional está ligado às matérias de interesse da humanidade.
A referida limitação de poderes da autoridade pública fiscalizadora no âmbito aduaneiro pode entender essa limitação como a constante da Lei, principalmente da Constituição Federal, que não somente dispõe comportamentos positivados e vinculantes aos agentes públicos, mas impõe a interpretação destes princípios como expressão de garantias fundamentais do cidadão, ligadas ao ideal de vida plena comum a todos os homens.
Dito isso podemos compreender o próximo princípio do direito aduaneiro, que é o princípio da destinação universal dos bens.
14.3) O princípio da destinação universal dos bens e o direito aduaneiro
Considerando que o comércio exterior nasceu da ausência de autossuficiência das nações nos tornamos capazes de compreender que há interesse supranacional nas boas relações comerciais e que os bens produzidos pela inteligência humana possam ser consumidos por todos na busca dessa vida plena.
Desde el origen, los bienes se han encontrado en el patrimonio común de la humanidad, destinados para su uso por parte de todos los hombres. Hay por lo tanto, y así ha sido reconocido como algo evidente, un derecho natural de todo hombre a usar de los bienes creados. La forma en que el hombre se ha ido apropiando de éstos ha sido a través del trabajo y su actividad creadora, con lo cual ésta pasa a ser una forma legítima para acceder a la propiedad. De lo expuesto, se puede apreciar que existe un derecho natural originario por el cual todo hombre puede usar del patrimonio de todo el género humano, y otro derivado del primero, ya que se fundamenta en ése, y que es el derecho de la persona a la propiedad privada.
Por esta última via, es que se ha de constituir como el instrumento para que todos tengan el debido acceso al disfrute de los bienes. Pero debe convenirse en que el Derecho natural derivado no puede entenderse en términos que contradigan al Derecho natural originario.
En este sentido es que la producción y el aprovechamiento de los bienes se realizan mediante los principios de una ciencia autónoma como es la economía que se sustenta en sus propias leyes. Esta disciplina busca maximización de la utilidad del individuo y del bienestar social. Con esta finalidad utilitaria, la economía se relaciona directamente con el dinero, los beneficios, los costos y ganancias y el comercio etc., pero también está relacionada con las necesidades humanas y su satisfacción.
Las carencias del hombre demandan la producción de ciertos productos, cuya comercialización da lugar a una economía de mercado o dirigida. Ahora bien, esta ciencia, si bien goza de autonomía principios y leyes que le son propias, desde un punto de vista ético, debe ser subordinada al fin total y ultimo del hombre; en consecuencia, no es neutra a esta problemática ya que como afirmó Juan Pablo II, si se constituyen las diversas ciencias económicas y políticas fuera de la dignidad del trabajo humano, están en un error, son nocivas y están en contra del hombre.
Sobre el particular, la Iglesia Católica ensena que cuanto ella contiene para el uso de todos los hombres y pueblos; en consecuencia los bienes creados debe llegar a todos en forma equitativa bajo la égida de la justicia y con la compañía de caridad.
Como consecuencia, cualesquiera que sean las formas de propiedad adaptadas a las instituciones legitimas de los pueblos según las circunstancias diversas y variables, jamás debe perderse de vista ese destino universal de los bienes. Por lo que tiene que existir la disposición que establezca que todos pueden aprovechar los bienes.
La propiedad privada, al ser el fruto del trabajo, está orientada al trabajo. Esto implica que no es concebible la posesión por la posesión misma, sino para hacer rendir los bienes poseídos para servicio y aprovechamiento de todos, lo que se ha dado en considerar el fin social de la propiedad.
Cuándo estos desvíos se producen, es el Estado el encargado de corregir estas patologías, constituyendo los tributos y demás restricciones o regulaciones, instrumentos aptos para redistribuir riqueza intentando o promoviendo no sólo su generación, sino además un acceso común de los bienes originariamente destinados al uso de todos.
Por ello la defensa de la libertad y de la iniciativa individual tiene un envés no menos importante: la solidaridad social. Ya se ha dicho que es la consecuencia de la naturaleza social del hombre que se debe llevar a éste a una firme y perseverante actitud de contribución al logro del bien común.
Vemos portanto, que os princípios do direito aduaneiro guardam semelhança com o caráter “cosmopolita” do direito comercial clássico (diferente do caráter pátrio, rígido do direito civil) e são voltados a esse bem comum, com forte traço supranacional.
Em relação à destinação universal dos bens podemos interpretar que a autoridade aduaneira não deve, na forma de barreiras não tarifárias (princípio do Gatt – redução visando a remoção das barreiras não tarifárias) por exemplo, impedir que essas mercadorias cheguem ao destino que é o consumo ao destinatário, segundo a destinação universal dos bens e esse direito natural do homem de usufruir dos produtos produzidos pela inteligência humana.
Quando esses desvios ocorrem (despachos aduaneiros lentos e burocráticos, tempo de porto, posturas protecionistas em contrariedade aos acordos firmados pelo país) o Estado deve corrigir essas patologias, fazendo com que os tributos e regulações do comércio exterior sejam instrumentos aptos para redistribuir riqueza, incrementando e promovendo não somente a sua geração, como o acesso comum a essas, por terem sido produzidas para o uso de todos.
Dessa forma a defesa da liberdade e da iniciativa privada tem viés de solidariedade e divisão de recursos. Uma consequência da natureza social do homem é a condução a uma firme e perseverante atitude de contribuição para as finalidades do bom comum.
14.4) O princípio da solidariedade - o dever natural para contribuir e o direito aduaneiro
Em uma tradução literal sobre o conceito a seguir abordado, da lavra de ALAIS (2008) [35], temos que a solidariedade se vincula ao conceito de obrigação recíproca entre todos os homens em razão de sua idêntica origem e mesma natureza.
Em outras palavras, é um reconhecimento do que há de semelhante em todo ser humano em decorrência de sua própria natureza e do estabelecimento de empatia, carreando consigo a solidariedade.
La idea de solidaridad se vincula, en la actualidad, al concepto de obligación recíproca entre todos los hombres en razón de su idéntico origen y su misma naturaleza. Por lo tanto, se rechazan como principios organizadores de la convivencia el individualismo y el colectivismo, ya que el primero niega la naturaleza social del hombre y concibe a la sociedad únicamente como un procedimiento automático de satisfacción de intereses individuales, que se rige tan sólo por el provecho propio; y el segundo, porque priva al hombre de su dignidad personal reduciéndolo a ser un simple objeto de procesos sociales, estatales y económicos.
Ahora bien, la solidaridad es una relación entre el hombre y la sociedad en la que simultáneamente se colocan la dignidad humana y la naturaleza social del hombre en un aparente conflicto. Es decir que, por un lado, se fundamenta en el ligamen recíproco y natural entre el individuo y la sociedad; y por el otro, se apoya en su responsabilidad común. Es, en consecuencia, un principio tanto deóntico como ético.
Por consiguiente, se sostiene que el principio de solidaridad se manifiesta en la distribución de bienes y en la remuneración del trabajo, y supone el esfuerzo en favor de un orden social más justo, en el que las tensiones puedan ser resueltas adecuadamente, y donde los conflictos encuentren con más facilidad una solución negociada, ya que los problemas socioeconómicos sólo pueden ser resueltos con la ayuda de todas las formas de solidariedad en las cuales interactúa todo el arco social e internacional. Aquí la solidariedad ha de significar una conjunción de esfuerzos orientados a proveer el interés general, superando posiciones partidistas que separan y enfrentan. Es decir, que se trata de lo que se denomina “una solidaridad para”, es decir, para la libertad, la verdad, la justicia, el bienestar el trabajo y la paz.
Pero la solidaridad también alcanza a las naciones y es aplicable entre ellas y entre los individuos y la sociedad. En este campo, el Derecho tributario, y también el Derecho tributario aduanero, han desarrollado a través de los tributos, intentos de solidaridad, por ejemplo, cuando buscan generar equilibrios para poder brindar asistencia a los más necesitados, mediante la promoción de servicios y transferencias sociales.
En tal dirección, debe ser considerada la solidaridad, como una idea básica del Derecho natural del Estado a establecer o no tributos, fijar restricciones a la importación y exportación de mercaderías, como también promover la libre circulación según así lo considere adecuado.
Ou seja, traduzindo o referido princípio para a realidade do direito aduaneiro temos de um lado que o indivíduo deve contribuir para a manutenção de um sistema aduaneiro que protege a toda a sociedade com a prestação de informações, recolhimento de tributos e obediência a essa autoridade que é uma expressão nacional do senso de coletividade.
Por esse liame nacional, temos a outorga de poder ao Estado para que estabeleça a regulamentação e exercício de controle aduaneiro, restrições à importação ou exportação e promover a livre circulação de bens conforme adequado aos interesses da coletividade.
Ainda, temos a faceta da solidariedade consistente na instituição de tributos aduaneiros sobre essa circulação de riquezas advinda das trocas comerciais para atender fins de interesse da coletividade, como contribuições especiais para finalidades parafiscais.
14.5) Livre iniciativa e o direito aduaneiro
Seguindo nos ensinamentos de ALAIS (2008) [36], vale destacar o posicionamento da Igreja Católica trazido a lume por meio da encíclica Rerum Novarum, perfeitamente aplicável à atividade aduaneira estatal.
A doutrina católica preconiza que a intervenção das autoridades públicas no campo econômico, ainda que ampla e profunda não deva cercear, tolher, a livre iniciativa dos particulares ou ao contrário deve garantir a expansão dessa livre iniciativa, salvaguardando, incólumes os direitos essenciais da pessoa humana.
Na realidade brasileira observamos uma legislação aduaneira, por todas as razões expostas anteriormente (defasagem, dualidade entre princípios constitucionais e a vinculação dos atos do servidor à lei, dentre outros) correntes afrontas a esse princípio tão importante para a humanidade, de diversas maneiras, sendo o exemplo mais gritante a aplicação desconectada da legislação e indiscriminada da pena de perdimento.
Nas palavras de ALAIS (2008) [37]:
La posición de la Iglesia Católica en esta área ha sido constante, cuando ha sostenido: […] manténgase siempre a salvo el principio de que la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo, incólumes los derechos esenciales de la persona humana.
En esta misma línea, en la Encíclica Rerum Novarum el Papa León XIII señalaba en forma categórica: “[..] que no se abrume la propiedad privada con enormes tributos e impuestos [..]. La autoridad pública obrará injusta e inhumanamente si de los bienes de los particulares saca, a título de tributo, más de lo justo “
Na definição doutrinária tradicional do princípio da livre iniciativa, seguimos com a lição de CARLUCI (1997) [38]:
Assim, num sistema econômico como o nosso, que tem como princípios ordenadores a livre iniciativa, a concorrência e a propriedade privada (artigo 170 da CF), toma-se indispensável eliminar, no maior grau possível, todos os fatores que possam traduzir-se em incertezas econômicas susceptíveis de prejudicar a livre expansão da empresa.
E, nas palavras de Alberto Xavier “a livre iniciativa exerce-se através de planos econômicos elaborados pelos empresários para um dado período e nos quais se realiza uma previsão mais ou menos empírica dos custos da produção, do volume dos incentivos adequados à obtenção de dado produto e da capacidade de absorção do mercado.
Tal previsão não pode deixar de assentar na presunção de um mínimo de condições de estabilidade, dentro do que a normal margem de riscos e incertezas razoavelmente comporte para o horizonte de planificação a que respeita.
A planificação empresarial pela qual a iniciativa privada se concretiza supõe assim uma possibilidade de previsão objetiva e esta exige, por seu turno, uma segurança quanto aos elementos que a afetam.
É sabido que o volume dos impostos - dado o papel que assumem na economia global - representa para a empresa não só elevada percentagem dos seus custos de produção, como determina as disponibilidades que, no mercado, representam procura para os seus produtos.
Um sistema que autorizasse a Administração a criar tributos ou alterar os elementos essenciais de impostos já existentes viria do mesmo passo a criar condições adicionais de insegurança jurídica e econômica, obrigando a uma constante revisão dos planos individuais, à qual a livre-iniciativa não poderia resistir.
Pelo contrário, um sistema alicerçado numa reserva absoluta de lei em matéria de impostos confere aos sujeitos econômicos a capacidade de prever objetivamente os seus encargos tributários, dando assim as indispensáveis garantias requeridas por uma iniciativa econômica livre e responsável.
A lógica de uma economia de mercado conduz assim a uma reserva absoluta da lei no terreno tributário, posto que uma livre-apreciação administrativa das situações tributáveis e do grau da sua tributação não se revela compatível com as instituições fundamentais daquele tipo de economia: a propriedade privada, que importa delimitar rigorosamente frente às pretensões fiscais do Estado; a iniciativa privada, que supõe uma rígida fixação legal dos elementos essenciais do tributo, em ordem a uma previsão simples e objetiva dos encargos tributários da empresa; e ainda a concorrência, que pressupõe uma igualdade que só a lei pode facultar”.
Nessa temática das violações ao princípio da livre iniciativa, temos os ensinamentos de MORAIS JUNIOR (2015) [39] , em sua obra importantíssima na qual faz uma contribuição às empresas de importação e exportação para as defesas de penalidades que acarretam violações ao referido princípio, ameaçando a continuidade da atividade empresarial (grifos nossos):
Usualmente a doutrina trata do aspecto endógeno (interno) dos deveres das sociedades empresariais, e seus empresários cotidianamente cobrados por suas responsabilidades, e no aspecto exógeno (externo), especialmente em relação às restrições empresariais nas questões concorrenciais (artigo 170, inciso IV, da CRFB), consumeristas (artigo 170, inciso V, da CRFB) e ambientais (artigo 170, inciso VI, da CRFB), que também há cobranças (o que é devido), contudo, poucos, assinalam que o desenvolvimento da atividade empresarial e sua continuidade representa um ganho maior (positivo) para a coletividade.
Ou seja, em regra, é ordinário, nessas duas perspectivas cuidar da função social da empresa como mero limite a atividade empresarial.
E na realidade, a função social não pode ser encarada dessa forma. Salienta Ana Frazão, muito bem, que a articulação dos princípios da ordem econômica, não deve implicar no engessamento da atividade empresarial em razão da função social:
Como manifestação da autonomia, da emancipação do homem e do desenvolvimento da personalidade, a livre iniciativa recebe a proteção constitucional em todos os seus desdobramentos.
Afinal, a função social não tem a finalidade de anular a livre iniciativa nem inibir as inovações na órbita empresarial, mas sim assegurar que o projeto do empresário seja compatível com o igual direito de todos os membros da sociedade de também realizarem os seus respectivos projetos de vida.
Em vista disso, é premente a compreensão relevante da empresa e sua funcionalidade (função social), no sentido de que a manutenção da empresa (princípio da preservação da empresa) e particularmente, das empresas do setor de comércio exterior, atende o interesse coletivo, na medida em que a “unidade organizada de produção é fonte geradora de empregos, tributos e da produção ou mediação de bens e serviços para o mercado, sendo, assim, propulsora de desenvolvimento”.
Em outro trecho da mesma obra, MORAIS JUNIOR (2015) [40] assim disserta sobre o tratamento da livre iniciativa na seara aduaneira:
“Ocorre que a IN 228/02 da SRF ao selecionar uma empresa para o procedimento investigativo, que pode durar até 180 dias, exige a prestação de garantia, e tal determinação, condiciona toda a atividade empresarial, ou seja, qualquer importação realizada deverá estar coberta por caução, o que por si só, gera restrições de ordem comercial e pode até acabar por inviabilizar a existência da própria empresa, porque o processo fiscalizatório, apesar de ser legítimo, nessa hipótese, antes mesmo de terminar, já penaliza a empresa, pois caucionar toda transação comercial de uma empresa significa, na realidade, obstaculizar o pleno exercício de sua atividade econômica, em evidente afronta ao princípio da livre iniciativa, previsto na Constituição Federal.”
Prossegue:
“Soma-se ainda, além da possível demora do término do procedimento fiscal, um fator de ordem comercial, tendo em vista que as mercadorias retidas nas operações de importação das empresas são de terceiros (clientes) ou insumos para a própria operacionalização da atividade empresarial de eventual empresa que se encontra na condição de importadora. Assim, as empresas encontram no mandado de segurança a medida judicial cabível para buscar a tutela jurisdicional do Estado para a solução das questões tratadas nesse estudo.”
E conclui de forma magistral:
Os casos sob averiguação, citados acima, tratam-se de mandados de segurança com pedidos liminares impetrados contra Inspetores da Alfândega da Receita Federal em aeroportos ou portos, por empresas do segmento do comércio exterior, atuantes tanto na exportação quanto na importação dos seguintes produtos: móveis e eletrodomésticos, tecnologia e informática, automóveis, produtos armarinhos e pneumáticos, equipamentos de áudio e vídeo, e industriais, que em linhas gerais, objetivavam a suspensão da necessidade de prestação de garantias prevista no artigo 7º da IN/SRF n°228/02, bem como a interrupção da parametrização automática das importações para o canal cinza de conferência aduaneira.
Dos casos selecionados, percebe-se o emprego das garantias e dos princípios constitucionais: da livre iniciativa, da preservação da empresa, da propriedade, da razoabilidade e proporcionalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, e por fim, da legalidade - para solução dos conflitos estabelecidos entre as empresas importadoras/exportadoras e a fiscalização aduaneira. Do total dos casos, cinco observaram o princípio da livre iniciativa e o da preservação da empresa, ao compreenderem que a exigência de garantia antecipada de valor igual às mercadorias importadas, configuraria uma espécie de antecipação de pena, o que acabaria por inviabilizar a atividade empresarial desenvolvida pelas empresas demandantes, afrontando valores protegidos constitucionalmente e, além disso, constataram que o pagamento da caução (exigência de garantia) poderia retirar o capital de giro necessário ao funcionamento das empresas.”
Do exposto resta claro que o valor constitucional da livre iniciativa e da proteção à função social da empresa estão, ou deveriam estar, no centro das preocupações sobre como realizar o controle aduaneiro em consonância com a Constituição Brasileira, de maneira a proteger e incentivar a livre iniciativa como valor essencial e reflexo da dignidade da pessoa humana em toda sua amplitude.
14.6) Princípio da liberdade de circulação de bens e o direito aduaneiro
O Principio da Liberdade de Circulação de Bens é mais um princípio próprio do direito aduaneiro. Diante da função primária de realização do controle aduaneiro, com foco nas mercadorias afetadas ao comércio internacional, porém, na realização destas atividades é vedado afetar a livre circulação de bens dentro do País após a incorporação definitiva destas à economia. Por exemplo, é vedado instituir zonas de fiscalização aduaneira nas fronteiras estaduais para ali iniciar novo despacho aduaneiro além do realizado em zona primária, o que afetaria a livre circulação dos bens e o próprio conceito de incorporação à economia. Essa é a lição de ALAIS (2008) [41] que ora transcrevemos:
"Una consecuencia directa de la existencia de la aduana es la realización del control, tal como se ha visto en el capítulo primero. Pero ha quedado debidamente aclarado que esta actividad, que caracteriza al accionar aduanero, necesaria y obligatoriamente ha de estar circunscripta a aquellas mercaderías que ingresen o egresen desde o hacia un territorio aduanero y que estén además afectadas al tráfico internacional.
En tal sentido, se advierte el limite del control, ya que la aduana tiene la expresa prohibición de afectar a la libre circulación de bienes dentro del país y de la comunidad económica. Esto lleva a la veda para establecer aduanas interiores —en el concepto de control de circulación— tanto nacionales como nacionalizadas, dentro del territorio aduanero. Como se puede apreciar, esto ha de tener directa vinculación con la libertad de comercio, navegación y hasta de trabajar.
El artigo 10 de la CN es contundente cuando ordena que el interior de la República Argentina sea libre de derechos que graven la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de toda clase, despachadas en las aduanas exteriores.
A su vez el artigo 11 destaca que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten, y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante cual- quiera sea su denominación por el hecho de transitar el territorio.
La existencia misma de la aduana como una institución de la nación con la exclusividad del control respecto de los ingresos o egresos de las mercaderías que están afectadas al tráfico internacional, permite también realizar una actividad de recaudación de los tributos que corresponden por tal actividad y que han de pertenecer a la nación, conforme al artigo 4 de la CN.
Se puede afirmar sin duda alguna que los artigos. 9 y 12 de la CN que prohíben la existencia de aduanas interiores y que declaran la libre circulación territorial de personas y de cosas por todo el territorio nacional, son fiel reflejo del espíritu de la Constitución, que ha querido hacer un solo territorio para un solo pueblo, ya que no habría nación si cada provincia se condujera económicamente como una potencia extranjera. Estos principios se complementan con la cláusula comercial de la Constitución, que atribuye al Gobierno Nacional la facultad exclusiva de reglar el comercio interjurisdiccional, vedan a las provincias establecer aduanas interiores o imponer tributos a la mera circulación territorial o a la entrada o salida de su territorio de mercaderías o cosas, y discriminar según el origen del producto o haciendo más gravoso el tributo en razón de ese comercio. Sin embargo, se advierten, en forma recurrente, ciertas formas de establecimiento de aduanas interiores que intentan gravar este comercio, teniendo control constitucional por parte de la Corte Suprema, guardián de las cláusulas citadas
(…)
Esto implica que las denominadas aduanas interiores, como instituciones provinciales existen, y toda actividad que implique realizar esta función en esas jurisdicciones está en oposición con la Constitución Nacional.
La norma ha querido, pues, considerar a la actividad aduanera dentro de un único territorio, que es el de la Nación, concepto que se lo ha precisado en forma específica en los artigos. 1, 2 y 3 del Código Aduanero, y que constituye uno de los presupuestos básicos del Derecho aduanero.
Por consiguiente, en lo que respecta a la circulación interior de bienes producidos en la Nación, como en lo atinente a aquellos que han sido nacionalizados, puede hacerse libremente, y se destaca que está expresamente abolido el gravamen de circulación territorial, así como también, que el paso de una provincia a otra no puede jamás ser un hecho imponible.
La Corte Suprema a lo largo de la vigencia de la CN ha dictado importantes fallos en los que fijó la doctrina relativa a la inconstitucionalidad de ciertos gravámenes provinciales, ya que implicaban una violación directa a la circulación de bienes nacionales dentro del país extraordinariamente.
Ocurre esto porque las fronteras aduaneras nacionales se desvanecen para dar lugar al nacimiento de nuevas fronteras aduaneras comunes, propias de la unión aduanera. Estas nuevas fronteras conforman un territorio aduanero que es la suma de los territorios aduaneros nacionales, pasando los recursos dejan de ser nacionales para transformarse en recursos comunitarios, tal como acontece en la Unión Europea."
A observância desse principio no direito aduaneiro é muito importante para coibir tentativas de restrição no tráfego de mercadorias na zona secundária por autoridades incompetentes para fazê-lo e mesmo para limitar atitudes inconstitucionais por parte da própria autoridade aduaneira que detém a competência para realizar o controle.
14.7) Princípio da liberdade de comércio, trânsito e navegação e o direito aduaneiro
Principio da Liberdade de Comércio, Trânsito e Navegação é princípio próprio do Direito Aduaneiro. A pauta de valor a seguir é uma junção do princípio da livre iniciativa com livre circulação de bens, com a diferença que tutela especificamente atividades de comércio exterior e fluxo marítimo de mercadorias.
Apenas para marcar a relevância, vamos somar ao exemplo dado em relação ao princípio citado anteriormente (circulação de bens) que as autoridades públicas entendessem que para realizar cabotagem ou navegação fluvial, por sua ligação com o mar pudesses, para aumentar o controle, entender que poderiam instituir os mesmos postos de fiscalização para realizar esses despachos nos portos e rios do país?
Uma aduana em cada porto ou rio navegável e apta a realizar "novo despacho aduaneiro" nada obstante a posse do Comprovante de Importação (CI)?
Nesse sentido a lição de ALAIS (2008) [42], de que em decorrência da adesão da maioria dos países do mundo moderno aos tratados e convenções internacionais sobre a matéria do comércio exterior - muito embora algumas destas disposições não estejam expressas na nossa legislação aduaneira, justamente pela deficiência legislativa que sofremos - essas normas terminam em vigor devido à observância destes tratados e acordos na elaboração de normas inspiradas por princípios convergentes, como o da livre iniciativa citado acima e da liberdade de tráfego:
Desde el punto de vista constitucional, se encuentra un grupo de libertades que hacen a la realización de diversas actividades humanas básicas, como son las de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
La libertad de comerciar ha de suponer también la de trabajar o la de ejercer una profesión. Pero se puede definir que el derecho a comerciar es la facultad de intercambiar o traficar mercaderías en forma onerosa, es decir, con el fin de realizar ganancias. Una modalidad de la libertad de comercio es la libertad de circulación de mercaderías dentro de todo el territorio nacional.
Esto ha de significar, además, que todos los productos que pasen por el territorio de una provincia a otra serán libres de derechos de tránsito y no se les podrá aplicar ningún impuesto por el hecho de transitar (cfr. artigo 11 CN).
(...)
En la normativa aduanera de base, se encuentra consagrado en varios de sus institutos, con la debida reglamentación, el principio de tránsito, navegación y ejercicio de ciertas profesiones que hacen o se vinculan al tráfico internacional de mercaderías.
La regulación está orientada al control y resguardo de la renta fiscal, o a aquellas cuestiones que le son delegadas a la aduana por motivos de seguridad, salubridad o moralidad, en referencia a ciertas mercancías. Igualmente se destacan los derechos y obligaciones que regulan profesiones, como las de Despachante de Aduana y Agente de Transporte Aduanero.
El marco constitucional que tutela y garantiza estos derechos también ha de tener su correlato en el Derecho aduanero, en tanto y en cuanto éste no puede menoscabar la actividad comercial o de navegación o tránsito de las mercancías. No obstante, por derivación del principio de reglamentación, basado en el poder de policía emergente de la parte inicial del artigo 14 de la CN, ya que se ejerce conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio», se han regulado ciertos institutos que de alguna manera hacen al ejercicio de la actividad comercial, como son los destinados al registro de importadores y exportadores, por citar algunos de ellos.
También está expresamente previsto el régimen de tránsito de mercaderías que carecen de libre circulación en el territorio aduanero, estableciéndose regulaciones tendientes a resguardar la renta fiscal, y a asegurar la efectiva salida del territorio aduanero de la mercadería que se encuentre en esas condiciones, como la libre navegación por los ríos internacionales y los ríos interiores de navegación internacional.
Desta forma, verificamos que o modelo de controle aduaneiro brasileiro está adequado a este princípio, manifestando-se essa correção em diversas normas, como a observância das isenções e imunidades nas mercadorias procedentes do exterior em relação ao destino (Estados destinatários, Zonas Francas, Zonas Aduaneiras Especiais e etc.) em matéria tributária e em procedimentos aduaneiros de fiscalização e controle.
Saindo do âmbito dos princípios essencialmente aduaneiros, passamos aos princípios que influenciam diretamente as relações aduaneiras e seus significados.
14.8) Princípios convergentes no direito aduaneiro
Na obra “Uma introdução ao sistema aduaneiro”, CARLUCI (1997) [43] amplamente disserta sobre os princípios constitucionais, dentre os quais destacamos o Princípio da Segurança Jurídica e da Proteção da confiança:
Paulo de Barros Carvalho [44] considera os princípios a seguir enumerados:
(...)
O princípio da segurança jurídica, num Estado de Direito, revela-se especialmente importante para a proteção da confiança dos cidadãos que, tendo praticado atos jurídicos perfeitos, lícitos, sob a tutela da lei e das autoridades administrativas, se vejam, posteriormente, surpreendidos por atos administrativos proibitórios dessas atividades.
(...)
O princípio ora tratado não se confunde com o da certeza do direito, visto que é da essência deste último o sentido deôntico (dever - ser) do enunciado normativo, ao passo que aquele objetiva garantir aos destinatários da norma o sentimento de segurança quanto á previsibilidade dos eleitos jurídicos da regulação da conduta. Assim, a certeza do tratamento normativo dos fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da força da coisa julgada dá aos cidadãos a garantia do passado.
(..)
Todo princípio atua para implantar seus valores. Há, contudo, conjuntos de princípios que operam para realizar, além dos respectivos conteúdos axiológicos, princípios de maior hierarquia, aos quais chama remos de ‘sobreprincípios’. Entre esses está o da ‘segurança jurídica’. E, de nada adiantam direitos e garantias individuais, placidamente inscritos na Lei Maior, se os órgãos a quem compete efetivá-los não o fizerem com a dimensão que o bom uso jurídico requer.
Alberto Xavier [45] também o denomina de “princípio da proteção da confiança”, confundindo-o com o da certeza do direito. Segundo esse autor ele é a base em que se apoia a justiça material, conferindo estabilidade aos direitos subjetivos privados e assim, subtraindo a atividade dos cidadãos ao contingente e ao arbitrário.
No Direito Tributário a segurança jurídica é da maior relevância. Por isso nele o princípio da legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei formal.
A essência da segurança jurídica reside na susceptibilidade de previsão objetiva por parte dos particulares, das suas situações jurídicas, de tal modo que estes possam ter uma expectativa precisa dos seus direitos e deveres, dos benefícios que lhes serão concedidos ou dos encargos que tenham de suportar.”
Na temática abordada por SANTOS (2017) [46] e MACIEL (2017) [47] em dois diferentes trabalhos, o âmbito aduaneiro é terreno fértil para violações ao principio da proteção da confiança, desde mudança de regra aceita para valoração aduaneira no Siscomex conforme o Regime Especial que se esteja aderindo ou renovando, sem a devida comunicação à coletividade, mudando entendimento já consolidado por costume, gerando enorme volume de autuações; passando por emissão de confirmação de recebimento de documentos para protocolo no final dos prazos, com mensagem posterior de erro no protocolo, ocasionando intempestividade nos pedidos com graves prejuízos; reanálise de atos já validados, como a capacidade financeira demonstrada na época da integralização do capital, enfim, vasto cardápio de violações.
Com relação aos princípios a seguir, notamos uma influência mais tênue no direito aduaneiro, por essa razão serão abordados em sequência, conforme CARLUCI (1997) [48]:
Princípio da igualdade
O princípio da igualdade encontra-se expressamente o artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal. Ele deve ser aplicado na elaboração legislativa bem como na formulação de normas de natureza administrativa.
Princípio da Legalidade
Encontra-se explícito no artigo 5º, inciso II e também no artigo 150, inciso I, da CF. Por esse princípio, a lei - criada pelo Legislativo - foi alçada à qualidade de rainha das normas, pois somente ela pode criar, extinguir e alterar direitos e obrigações.
Princípio da Irretroatividade das Leis
Pelo comando do artigo 5º, inciso XXXVI as leis não podem retroagir, alcançando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A violação a esse princípio atinge frontalmente os outros dois princípios anteriormente mencionados: o da segurança jurídica e o da certeza do direito.
Princípio da Universalidade da Jurisdição
Expresso no artigo 5º, inciso XXXV, pelo qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Ele se traduz em que mesmo tendo sido submetido algum ato administrativo ou alguma pendência a instâncias ou tribunais administrativos, somente as decisões do Poder Judiciário têm o caráter de definitividade.
Princípio da Ampla Defesa e do “Devido Processo Legal”
Contido no artigo 5º. incisos LIV e LV, de nossa Carta Constitucional e, princípio básico, assecuratório de direitos, definindo as fronteiras entre o Estado de direito e o Estado totalitário.
É, ao ver deste autor, tão importante que a sua violação, persistindo ainda em normas adjetivas que instrumentalizam o contencioso na área aduaneira mereceu estudo à parte, em seguida à enumeração dos princípios constitucionais do processo.
A atual Constituição o estendeu expressamente também aos processos administrativos.
Princípio da Liberdade de Trabalho
Inscrito no artigo 5º, inciso XIII. As leis tributárias não podem obstar ou dificultar o livre exercício do trabalho. É por esse motivo que não mais vigoram as denominadas sanções políticas impostas aos contribuintes devedores remissos, como a que prescreve o artigo 116 do Decreto-Lei n° 37/66, que impõe a proibição de transacionar.
Princípio do Direito de Petição
Imanente ao Estado de Direito, está expresso no artigo 5º, inciso XXXIV, alíneas “a” e “b”.
Princípio da Presunção da Inocência
Este princípio, expresso no artigo 5º, inciso LVII da CF nos termos “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, de permanente aplicação no Direito Penal e abordado doutrinariamente no Parecer CGR n°SA-01, publicado no DOU de 10/07/89, tem sua correspondência no Direito Tributário, implicitamente, no artigo 206 combinado com o artigo 151 do CTN.
Feitas essas colocações sobre princípios confluentes aos essencialmente aduaneiros, passamos à exposição sobre a interpretação constitucional da administração pública. A fim de chegar ao raciocínio de BNENBOJM (2008) [49], cabe citar CARLUCI (1997) [50]com relação aos princípios constitucionais que afetam o direito aduaneiro:
Os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que Se justapõem ou se superpõem. A ideia de sistema funda-se na harmonia de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que amoldam suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de urna dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Estas indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.
Alguns princípios não se encontram expressos na Constituição, mas são importantíssimos para aplicá-la e interpretá-la. São eles:
Princípio da Supremacia da Constituição
Relativamente a todas as demais normas jurídicas, a Constituição se coloca no vértice do sistema e lhes fundamenta a validade.
(...)
É o princípio da interpretação compatível, também a ser abordado e com íntima correlação com o anterior. Sempre que por uma interpretação se conclua pela inconstitucionalidade de uma norma, e por outra se conclua o contrário, o intérprete deve optar pela segunda.
E ao adentrar na confluência do direito administrativo com o direito aduaneiro cabe pontuar a Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público na definição clássica para alcançar a proposta de novo paradigma proposta por BNENBOJM (2008) [51], cabendo mais uma vez citar CARLUCI (1997) [52]:
Princípio da Supremacia do Interesse Público
E princípio constitucional implícito, que embasa o exercício do poder discricionário pela Administração Pública e encontra correspondência com o princípio da moralidade administrativa. Deve estar sempre presente na solução dos problemas pela administração tributária, quando o casuísmo das situações fáticas não se submete integralmente às hipóteses descritas na norma.
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Também não se encontra expresso e juntamente com o anterior se Direito Administrativo. No terreno tributário, em se tratando de lançamento (artigo 142, § único do CTN), exoneração tributaria, remissão de débitos, transação, compensação, ou em tudo que interessa à titularidade de bens ou interesses do Estado, em que os atos administrativos são vinculados, sobrepaira o comando desse princípio.
O interesse público, de que é titular o Estado, somente pode ser disposto pelo próprio Estado; pessoas outras que não o Estado, bem como os órgãos da Administração, em hipótese alguma poderão dispor dos interesses públicos, dos quais têm apenas a guarda.
A proposta de BNENBOJM (2008) [53] sobre um novo paradigma no direito administrativo forneceu as preciosas conclusões, que merecem ser transcritas pelo brilhantismo da exposição e por traduzirem o objetivo central desse trabalho que é o clamor por uma nova principiologia constitucional, para ocupar “posição central na constituição de um direito administrativo democrático e comprometido com a realização dos direitos do homem”, o que afeta visceralmente a relação dos agentes do Estado com os administrados e por consequência as relações no âmbito do direito aduaneiro (numerosos grifos de nossa autoria):
"A investigação aqui desenvolvida pretende demonstrar que o direito administrativo brasileiro encontra-se em um momento de crise de paradigmas, que se caracteriza, precisamente pelo descrédito de suas antigas premissas teóricas e pela emergência de novas.
A consolidação de novos paradigmas depende, todavia, do seu grau de plausibilidade e de sua capacidade de gerar consensos, com alguma pretensão de estabilidade, no seio da comunidade científica.
Esta é a pretensão maior deste trabalho.
Passa-se, a seguir, a uma exposição sucinta das circunstâncias que caracterizam a crise de cada uma das quatro grandes premissas teóricas, identificadas como antigos paradigmas do direito administrativo brasileiro, bem como das novas premissas que as desafiam na atualidade, compondo o mosaico dos novos paradigmas da disciplina no Brasil.
A Mudança de Paradigmas Proposta
Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade.
Tornou-se clássica, na literatura administrativista brasileira, a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello [54] para o dito princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares:
“Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. E pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.”
Segundo a concepção dominante, o interesse público seria o "interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade”.
Trata-se, como se vê, de uma concepção unitária de interesse público, que abarcaria, em seu bojo, tanto uma dimensão individual como coletiva, numa aproximação com a própria noção de bem comum.
Daí a proclamação de sua supremacia apriorística sobre interesses meramente particulares e a sua função central no regime jurídico administrativo, como fundamento das prerrogativas formais e materiais da Administração Pública em sua relação com os administrados.
Tributária de concepções organicistas antigas e modernas, a ideia da existência de um interesse público inconfundível com os interesses pessoais dos integrantes de uma sociedade política e superior a eles não resiste á emergência do constitucionalismo e à consagração dos direitos fundamentais e da democracia como fundamentos de legitimidade e elementos estruturantes do Estado democrático de direito.
Também a noção de um princípio jurídico que preconize a prevalência a priori de interesses da coletividade sobre os interesses individuais revela-se absolutamente incompatível com a ideia da Constituição como sistema aberto de princípios, articulados não por uma lógica hierárquica estática, mas sim por uma lógica de ponderação proporcional, necessariamente contextualizada, que "demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção".
Consoante à lição clássica de Robert Alexy [55], princípios jurídicos encerram mandados de otimização, no sentido de comandos normativos que apontam para uma finalidade ou estado de coisas a ser alcançado, mas que admitem concretização em graus de acordo com as circunstancias fáticas e jurídicas.
Ao contrário das regras, que são normas binárias aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada, os princípios têm uma dimensão de peso em maior ou menor grau conforme juízos de ponderação formulados, tendo em conta outros princípios concorrentes e eventuais limitações materiais à sua concretização.
Um primeiro problema teórico identificado em relação ao principio da supremacia do interesse público encontra-se na adoção, pela maior parte da doutrina brasileira, de uma concepção unitária de interesse público, como premissa, e na afirmação, em seguida de um principio de supremacia do público (coletivo) sobre o particular (individual), que pressupõe, a fortiori, a sua dissociabilidade.
Afinal, que sentido há na norma de prevalência se um interesse não e mais que uma dimensão do outro?
De outro lado, uma norma de prevalência apriorística não esclarece a questão mais importante da dicotomia público/privado ou coletivo/individual: qual a justa medida da cadência recíproca que deve existir entre interesses individuais e interesses coletivos em um Estado democrático de direito?
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre interesses privados.
A fluidez conceitual inerente à noção de interesse público, aliada à natural dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse público reside na própria preservação dos direitos fundamentais (e não na sua limitação em prol de algum interesse contraposto da coletividade), impõe à Administração Pública o dever jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando a sua concretização até um grau máximo de otimização.
Assim, sempre que a própria Constituição ou a Lei (desde que incidindo constitucionalmente) não houver esgotado os juízos possíveis de ponderação entre interesses públicos e privados, caberá à Administração lançar mão da ponderação de todos os interesses e atores envolvidos na questão, buscando a sua máxima realização.
De modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração Pública deve buscar utilizar-se da ponderação, guiada pelo princípio da proporcionalidade, para superar as regras estáticas de preferência, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas à formulação de standards de decisão.
Tais standards permitem a flexibilização das decisões administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que é a acentuada incerteza jurídica provocada por juízos de ponderação produzidos sempre caso a caso.
A técnica da ponderação encontra aplicação recente tanto nos países que adotam o sistema de common law, como do sistema continental europeu, qual forma de controle da discricionariedade administrativa e de racionalização dos processos de definição do interesse público prevalente. Nesse processo, os juízos de ponderação deverão ser guiados pelo postulado da proporcionalidade.
Não obstante, mais do que uma mera técnica de decisão judicial ou administrativa, a ponderação erige-se hodiernamente em verdadeiro princípio formal do direito (e por evidente também do direito administrativo) e de legitimação dos princípios fundantes do Estado democrático de direito.
Daí se dizer que o Estado democrático de direito é um Estado de Ponderação (Abwãgungsstaat).
Neste sentido, a ponderação proporcional passa a ser entendida como medida otimizadora de todos os princípios, bens e interesses considerados desde a Constituição, passando pelas leis, até os níveis de maior concretude decisória, realizados pelo Judiciário - pela Administração Pública.
Assim, as relações de prevalência entre interesses privados e interesses públicos não comportam determinação a priori e em caráter abstrato, senão que devem ser buscadas no sistema constitucional e nas leis constitucionais, dentro do jogo de ponderações proporcionais envolvendo direitos fundamentais e metas coletivas da sociedade.
Cuida-se, em suma, de uma constitucionalização do conceito de interesse público, que fere de morte a ideia de supremacia como um princípio jurídico ou um postulado normativo que afirme peremptoriamente a preponderância do coletivo sobre o individual ou do público sobre o particular.
Qualquer juízo de prevalência deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, que passa a constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa.
Deste modo, a emergência de um modelo de ponderação, como critério de racionalidade do direito (e do próprio Estado democrático de direito), servirá de instrumento para demonstrar a inconsistência da ideia de um princípio jurídico (ou um postulado normativo aplicativo) que preconize a supremacia abstrata e a priori do coletivo sobre o individual ou do público sobre o privado.
(...) Tal concepção corresponde à visão tradicional da legalidade administrativa como uma vinculação positiva a lei, Não custa relembrá-la, tal como enunciada por Hely Lopes Meirelles [56]:
"Na Administração não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. ”
O ofício administrativo, todavia, não se reduz — e, como visto linhas atrás, jamais se reduziu — à mera aplicação mecanicista da lei.
A própria origem pretoriana e autovinculativa do direito administrativo por obra do Conselho de Estado francês, e os amplos espaços discricionários deixados pela lei para serem preenchidos pelo administrador, já comprometeriam, a rigor, essa noção de que a Administração não age por vontade própria, senão que se limita a cumprir a vontade previamente manifestada pelo legislador.
Em verdade, mesmo a atividade de interpretação da lei, já o dizia Kelsen [57], comporta sempre uma margem autônoma de criação, daí se poder afirmar que mesmo os ditos regulamentos de execução expressam também algum conteúdo volitivo da Administração Pública.
(...)
Assim, na aguda percepção de Almiro do Couto e Silva [58], "a noção de que a Administração Pública é meramente aplicadora das leis é tão anacrônica e ultrapassada quanto à de que o direito seria apenas um limite para o administrador.”
Por certo, não prescinde a Administração Pública de uma autorização legal para agir, mas, no exercício de competência legalmente definida, têm os agentes públicos, se visualizado o Estado em termos globais, um dilatado campo de liberdade para desempenhar a função formadora, que é hoje universalmente reconhecida ao Poder Público.
Ademais, é fato notório que a segunda metade do século XX assistiu a um processo de desprestígio crescente do legislador e de erosão da lei formal — a chamada crise da lei — caracterizado pelo desprestígio e descrédito da lei como expressão da vontade geral, pela sua politização crescente ao sabor dos sucessivos governos, pela crise da representação, pelo incremento progressivo da atividade normativa do Poder Executivo e pela proliferação das agências reguladoras independentes.
(...)
Cada vez mais, portanto, como assinala Garcia de Enterría [59], a Administração não se apresenta como uma simples instância de execução de normas heterônomas, mas é, ao invés, em maior ou menor medida, fonte de normas autônomas. Tais normas, dado o seu volume numérico e importância prática, acabam sobrepujando a tradicional proeminência da lei. A proliferação das agências reguladoras nos Estados Unidos desde o New Deal, por exemplo, e sua espetacular produção normativa na regulação dos mais diversos campos econômicos e sociais, ensejam a afirmação de que “vivemos em um Estado administrativo”.
Pretende-se enfrentar o fenômeno da deslegalização ou delegificaçao, recentemente importado da Espanha e da Itália para o Brasil.
Além da análise da sua legitimidade constitucional e da busca de um enquadramento do poder normativo das autoridades administrativas no país, examinar-se-ão os riscos de neofeudalização normativa do Estado democrático de direito e de colonização do espaço público por tais órgãos tecno-burocráticos.
A tais riscos, criados pelo enfraquecimento da lei formal e pela multiplicação dos ordenamentos administrativos setoriais propõe-se como resposta a constitucionalização do direito administrativo.
Deve ser a Constituição, seus princípios e especialmente seu sistema de direitos fundamentais, o elo de unidade a costurar todo o arcabouço normativo que compõe o regime jurídico administrativo.
A superação do paradigma da legalidade administrativa só pode dar-se com a substituição da lei pela Constituição como cerne da vinculação administrativa à juridicidade.
Tal postura científica assenta na superação do dogma da imprescindibilidade da lei para mediar à relação entre a Constituição e a Administração Publica.
Com efeito, em vez de a eficácia operativa das normas constitucionais - especialmente as instituidoras de princípios e definidoras de direitos fundamentais — dependerem sempre de lei para vincular o administrador, tem-se hoje a Constituição como fundamento primeiro do agir administrativo.
Tal como afirma Canotilho [60], "a reserva vertical da lei foi substituída por uma reserva vertical da Constituição”.
Verifica-se, assim, o, surgimento de uma verdadeira Constituição administrativa, que, por um processo de autodeterminação constitucional, se emancipou da lei na sua relação com a Administração Pública, passando a consagrar princípios e regras que, sem dependência da interpositio legislatoris, vinculam direta e imediatamente as autoridades administrativas.
A Constituição, assim, deixa de ser mero programa político genérico à espera de concretização pelo legislador e passa a ser vista como norma diretamente habilitadora da competência administrativa como critério imediato de fundamentação e legitimação da decisão administrativa.
Talvez o mais importante aspecto dessa constitucionalização do direito administrativo seja a ligação direta da Administração aos princípios constitucionais, vistos estes como núcleos de condensação de valores.
A nova principiologia constitucional, que tem exercido influência decisiva sobre outros ramos do direito, passa também a ocupar posição central na constituição de um direito administrativo democrático e comprometido com a realização dos direitos do homem.
Corno assinala Santamaría Pastor[61], as bases profundas do direito administrativo são de corte inequivocamente autoritário; até que fosse atraído para a zona de irradiação do direito constitucional, manteve-se ele alheio aos valores democráticos e humanistas que permeiam o direito público contemporâneo.
A ideia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora.
(...)
Afirma o autor, de forma contundente: “A supremacia da Constituição não pode ser mero elemento do discurso político. Deve constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa. Isso equivale a rejeitar o enfoque tradicional, que inviabiliza o controle das atividades administrativas por meio de soluções opacas e destituídas de transparência, tais como 'discricionariedade administrativa’, ‘conveniência e oportunidade' e 'interesse público’. Essas fórmulas não devem ser definitivamente suprimidas, mas sua extensão e importância têm de ser restringidas à dimensão constitucional e democrática.”
Princípios de valoração como princípios próprios de direito aduaneiro
Neutralidade - a técnica da valoração aduaneira não deve ser empregada senão como método de determinação da base de cálculo dos tributos aduaneiros, não ultrapassando seu objetivo precípuo que é o de determinar uma base de cálculo para as imposições aduaneiras, em conformidade com as regras de direito que se lhe aplicam.
Ainda a valoração aduaneira não poderá ser utilizada com parcialidade, como meio para combater o dumping ou quaisquer práticas desleais de comércio.
Eqüidade - a valoração aduaneira deve aplicar o mesmo direito para os casos semelhantes, não podendo usar de “pesos e medidas diferentes”, entre as partes seja aduana ou administrado. A valoração deve dar este tratamento justo, e o que lhe for mais favorável dentro das regras do Acordo.
Simplicidade - a valoração deve ser realizada critérios de fácil assimilação, compreensão.
Primado do valor da transação forma a base fundamental do AVA com o princípio da neutralidade entendendo que o valor de transação da mercadoria importada é base real com precedência sobre os demais métodos de valoração, resulta do livre acordo de vontades; pode ser informada sem imprecisões ou dubiedades; não depende de qualquer operação complexa para ser conhecida; opõe à subjetividade e discricionariedade dos agentes nacionais.
Uniformidade - a valoração aduaneira deve se realizar pelos mesmos critérios qualquer que seja o contribuinte, em qualquer tempo e em qualquer lugar, como um imperativo do princípio geral de direito da igualdade das pessoas perante a Lei.
Este princípio combinado com anteriores remete à imparcialidade da valoração aduaneira, repelindo definitivamente critérios subjetivos e a consideração de fatores estranhos àqueles previstos na sistemática legal do AVA, que devem ser quantificáveis e demonstráveis.
Não-discriminação entre fontes de suprimento - O procedimento deve ser aplicado sem discriminação de mercadorias em função de sua origem ou procedência. Reconhece que diferenças de preços podem existir em função da origem ou procedência da mercadoria, condições de produção e dos custos nas diversas regiões do globo, em função de fatores naturais, culturais, políticos, tecnológicos, jurídicos, econômicos etc.
Leal concorrência - No princípio da leal concorrência, o valor aduaneiro deve ter como base um preço representativo de uma operação normal, não afetada por vínculos entre intervenientes da compra e venda.
Realidade do preço - Impõe-se na prática da valoração que nunca seja calculada sobre o valor dos produtos de origem nacional ou sobre valores fictícios, teóricos ou arbitrariamente obtidos, mas com base no valor da transação, seguindo os métodos na ordem imposta pelo AVA.
Harmonia com a realidade comercial - a valoração deve adequar-se às regras e aos princípios correntes no comércio internacional e respeito às formas contratuais impostas pelo direito civil.
Determinação temporal e espacial - O valor real de uma mercadoria importada, ou idêntica ou similar importada, deve corresponder ao preço da mesma, em tempo e lugar determinados pela legislação do país importador.
Normalidade comercial - O valor real deve corresponder a uma venda, ou oferta de venda, em operações comerciais normais: realizada em condições de liberdade contratual e autonomia dos contratantes.
Variabilidade do preço - O valor real da mercadoria importada guarda relação com os quantitativos adquiridos, admitindo-se, portanto, que uma mesma mercadoria possa apresentar valores diferentes, em razão da quantidade adquirida.
Valoração pela equivalência comprovável - Em sendo impossível determinar o valor real da mercadoria importada, com base no preço de venda em operações normais, realizadas em condições de liberdade contratual e autonomia das partes, o valor aduaneiro será baseado em valor de mercadoria idêntica ou similar à mercadoria importada.
Impossível terminar esse estudo sem mencionar o Direito tributário e sua relação com o direito aduaneiro, GUIMARÃES (2017) [62], em seu artigo sobre Repetro, faz importantes ponderações que colacionamos a seguir:
Miguel Reale (1996, p. 335 apud TREVISAN, 2008, p. 12) [63] revela que:
“O Direito, como ciência é uno, contudo, a exemplo de outras ciências, para ser bem estudado, necessita ser dividido e ter as suas partes objetivamente discriminadas.”.
Balizado por esse princípio, Rosaldo Trevisan (2008) [64]discorre em sua obra sobre as distinções básicas entre Direito Aduaneiro e Direito Tributário. Não obstante, o autor destaca logo de início que não pretende defender a autonomia científica de tais disciplinas jurídicas.
Por outro lado, mesmo que se possa distinguir o ramo do Direito Aduaneiro do ramo do Direito Tributário, sempre restarão zonas de intersecção, de incerteza. (TREVISAN, 2008, p. 13).
Nessa toada, Trevisan robora que o Direito Aduaneiro não é mero subconjunto do Direito Tributário, aclarando que:
“O Direito Aduaneiro vai além do viés tributário, abarcando as atividades de controle e fiscalização do comércio exterior (haja ou não tributos a recolher), inclusive no que se refere às restrições não tarifárias e a direitos antidumping.”. (TREVISAN, 2008, p. 39).
Com isso, Trevisan (2008, passim) arremata que a relação entre o Direito Tributário e o Direito Aduaneiro não é de continência, mas de intersecção. E que essa intersecção corresponde aos tributos incidentes sobre o comércio exterior.
Essa intersecção (ou parte comum) fica bem nítida na própria legislação aduaneira, conforme afiança André Ferreira de Barros [13]:
“[…] o arcabouço legislativo aduaneiro contém proposições de conteúdo material ora administrativo, ora tributário.”. (BARROS, 2001, p. 27).
Diante de tais assertivas é que se verá, nos tópicos seguintes, que o Repetro é um regime que abarca:
a-) tanto matérias aduaneiras (as formalidades administrativas próprias do Repetro);
b-) quanto matérias tributárias (as desonerações tributárias inerentes ao Repetro).
Ainda nesta toada, MINEIRO (2015) [65] , na sua minuciosa distinção entre o direito aduaneiro e o direito tributário fez as seguintes considerações:
A partir do conhecimento histórico da evolução do comércio internacional e sua regulação, podemos apontar para a existência de uma disciplina jurídica em desenvolvimento, denominada de Direito Aduaneiro, de caráter multidisciplinar e intervencionista, definido por Ricardo Xavier Basaldúa como conjunto de normas jurídicas que tem por objeto regular o tráfego internacional de mercadorias. Seu objeto de estudo é o Comércio Internacional, considerado como seu antecedente, e a relação aduaneira, como seu consequente.
A administração aduaneira, responsável pelas atividades aduaneiras, é normalmente designada de Aduana (Customs, Douane) e a repartição pública na qual normalmente ficam lotados os funcionários aduaneiros é designada de Alfândega. Trata-se de um ente estatal encarregado de controlar as operações de comércio exterior do país.
(...)
Dada a relevância das atividades aduaneiras e do comércio internacional, seu tratamento jurídico através do Direito Aduaneiro, considerando ou não sua autonomia como ramo do Direito, o conhecimento das normas aduaneiras que regulam o comércio internacional são de vital importância para o desenvolvimento econômico de cada país, sendo necessário sua perfeita delimitação, com conhecimento e domínio de sua estrutura, funções, princípios e sua ligação com os demais ramos do Direito, especialmente o Direito Tributário.
Somados a esses princípios e delineamentos apontados acima se somam muitos outros de índole constitucional a influir diretamente no direito aduaneiro.
Por fim, vale tecer comentários sobre o regime sancionador aduaneiro.
Tivemos a oportunidade de, em outros trabalhos, abordar a necessidade de aproveitamento do evoluído campo do direito penal no tratamento das infrações aduaneiras.
Por incrível que pareça, eis que o direito penal é a última ratio (intervenção mínima), o avanço dos estudos nessa área possibilita a análise das infrações com muito mais razoabilidade do que vem sendo tratado e com atingimento do ideal de justiça.
Princípios como da bagatela, a dosimetria das penalidades, a análise do dolo e da culpa em diversos níveis e considerando muitos fatores, possibilitam essa aplicação.
O texto penal já prevê diversas condutas praticadas no comércio exterior, ao que BASALDÚA (1988) [66] realiza a seguinte definição:
La introducción o extracción clandestina o fraudulenta de mercadería configura un ilícito especial: el contrabando, penado con severas sanciones. También se tipifica como ilícito la declaración aduanera falsa de mercadería. Se prevén penas de comiso y multas.
Todo ello implica que el legislador, adoptando una cierta perspectiva, ha considerado pertinente regular todo lo relativo a la materia aduanera de modo orgánico y ha dictado por consiguiente un cuerpo armónico y sistemático de normas.
No obstante que las normas así sistematizadas puedan considerarse de naturaleza diversa atendiendo a otros puntos de vista (administrativas, tributarias, penales, procesales, etc.), se estimó necesario o conveniente el dictado de un ordenamiento propio.
Com este comentário passamos às conclusões.
O Acordo de Facilitação do Comércio da OMC impõe mudanças quanto à cumulação de penalidades, para que seja observada uma gradação e a conduta de cada agente no ato infracional.
Portanto, justifica-se a observância desse campo tão avançado de estudo, que é o do direito penal para análise das infrações aduaneiras.
Não se defende aqui a ilegal imputação de penalidades fora do tipo penal definido em lei - o que é vedado constitucionalmente - mas que se observe alguns salutares institutos como a gradação das penalidades conforme a gravidade da conduta e a individualização e valoração da participação do agente no evento, se houve arrependimento eficaz (por exemplo em se consertar erros de preenchimentos de declarações antes de causar dano ao erário e etc.).
15.CONCLUSÕES
Do exposto até aqui, temos condições de firmar um panorama mesmo que superficialmente acertado sobre a autonomia desse campo do Direito que é o direito aduaneiro.
Verificamos que, de forma diversa do que vem sendo apregoado (e diferente dos direitos sociais, que surgem em um momento recente da história humana), o direito aduaneiro não tem nada de novo, na verdade é um dos mais antigos da humanidade.
Como a visão que temos da realidade inicialmente é a que nos circunda e, devido ao atraso do estudo desse ramo do Direito em nosso País, formou-se essa equivocada impressão.
Mencionamos que em países como França, Inglaterra, Espanha e mesmo nos vizinhos da América Latina: Argentina, Bolívia, Colômbia, Uruguai, o direito aduaneiro alcança alto nível de debates e desenvolvimento refletido nas leis pátrias a respeito do assunto.
Restou demonstrada a necessidade de repensar e transformar a legislação brasileira sobre o tema, no que esperamos seja adotada uma linha de pensamento como a apregoada por Gustavo Binebojm; seja repensada a interpretação a ser dada ao direito aduaneiro, tendo como eixos orientadores o controle aduaneiro associado ao respeito ao princípio da livre iniciativa, conforme os ensinamentos de Kaiser Motta, o que seria uma visão parecida com a que o professor Laércio Uliana vem mencionando em suas palestras e seus trabalhos escritos, a saber uma interpretação econômica e ligada aos anseios de desenvolvimento da sociedade no panorama mundial.
Podemos almejar uma valorização do caráter sagrado da propriedade e do fruto do trabalho humano conjugados ao repúdio à prática do solve et repete (pague primeiro para discutir depois, verificada nas necessidades de caução, tão em voga na seara aduaneira), da vedação absoluta ao confisco (exceto nos casos de crime) com atenção inclusive para os efeitos confiscatórios na aplicação das multas.
Ousamos propor (no caminho das autoridades intelectuais mencionadas acima e de muitas outras que vem publicando seus trabalhos nesse sentido) que as penalidades por infrações sejam limitadas pela razoabilidade, proporcionalidade e enriquecimento sem causa.
Sonhamos (porque urge) com o fim da malfadada responsabilidade objetiva no campo aduaneiro que praticamente impõe a cumulação de penalidades ao agente público que tem de um lado a norma à qual está vinculado e o Ministério Público de olho em qualquer rastro de favorecimento do particular e do outro a consciência e senso se justiça de que está agindo com rigor desnecessário para coibir determinada situação.
Seria desejável que a observância à hierarquia das leis fosse dever expresso do funcionário público, com reforço logo no início das disposições da legislação a ser produzida, pois não é aceitável que normas infralegais tenham peso maior do que uma norma constitucional em um país sério.
Esse tipo de “assassinato constitucional” deveria ser razão de censura e penalidades, só assim evitaríamos “micro ditaduras” instituídas por chefes de setores públicos em seus ambientes de trabalho, aterrorizando e prejudicando colegas e administrados.
Todos esses princípios e direitos serão eficazmente garantidos por meio de uma legislação adequada que disponha sobre o direito aduaneiro, com o pertinente processo aduaneiro administrativo e judicial, conforme os princípios da Constituição Federal, da Convenção de Quioto Revisada (que esperamos seja ratificada pelo Brasil o quanto antes), as diretrizes do Acordo de Facilitação do Comércio e os tratados internacionais sobre o tema que o Brasil seja parte.
Por fim, o presente artigo é apenas uma abordagem didática e simplificada, carreada de informalidade compatível com o veículo no qual será veiculado (Blog de Estudos Aduaneiros) e apenas para constar, eis que sempre surge alguém para apontar o que deixou de ser abordado, sem qualquer pretensão de esgotar o tema.
Este trabalho se presta apenas a apresentar brevemente o apaixonante direito aduaneiro e no que seria o melhor dos panoramas, inspirar estudantes e profissionais a militar nessa área tão negligenciada em nosso País.
Espero que você tenha gostado deste artigo sobre o Direito Aduaneiro como ramo independente do direito com características e princípios próprios.
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Renata Alcione de Faria Villela de Araújo cursa o doutorado e cursou o mestrado no exterior, na Universidad Catolica Argentina; possui MBA em Shipping; MBA em Comércio Exterior. Especialista em Direito Público e Tributário e do Trabalho e Processo do Trabalho. Advogada aduaneira, tributarista e previdenciária. Coordenadora e Professora em diversos programas de pós-graduação em direito aduaneiro. Organizadora das coletâneas Coletânea de Direito Aduaneiro (IOB-SAGE), Direito Aduaneiro (Ágora), Direito e Tributação Aduaneira em homenagem a José Lence Carluci e Questões controvertidas do Repetro (Lumen Juris) e Temas de direito aduaneiro - Estudos em homenagem a Haroldo Gueiros (a definir).
CITAÇÕES DIRETAS:
[1] PARAGUAI,http://www.aduana.gov.py/65-codigo-aduanero-y-sus-reglamentaciones.html
URUGUAI,http://www.aduanas.gub.uy/innovaportal/v/10084/1/innova.front/codigo_aduanero_uruguayo.html
COLOMBIA,http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-14747_documento.pdf
BOLIVIA,http://www.aduana.gob.bo/aduana7/sites/default/files/kcfinder/files/COM_.%20LEY%20GENERAL%20DE%20ADUANAS.pdf
ARGENTINA,http://www.mecon.gov.ar/concursos/biblio/CODIGO%20ADUANERO.pdf
[2] SOSA, Roosevelt Baldomir Sosa. A aduana e o comércio exterior. São Paulo: Edições Aduaneiras, 1995, p.44.
[3] BASALDÚA, Introducción al derecho aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1988.
[4] SECONDAT, Carlos de (Barón de Montesquieu). El Espíritu de las leyes, Libro XXI, Cap. VI, Ed. Porrúa, S. A., México, 1977, pág. 227 apud BASALDÚA, Introducción al derecho aduanero), p. 26 in fine.
[5] WOOLLEY, Leonard Los comienzos de la civilización, segunda parte de la obra Historia del desarrollo cultural y científico de la humanidad, UNESCO, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1966, pág. 698 apud BASALDÚA, Introducción al derecho aduanero, p. 26 in fine.
[6] AYALA, Juan Blacker, Historia universal de las aduanas, Contable Chilena Editores, Santiago de Chile, 1974, t. I, págs. 28 y 29 apud BASALDÚA, Introducción al derecho aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1988, p. 28.
[7] HERODOTO, Los nueve libros de la historia, Libro Primero, LIV, Ed. Porrúa, México, 1974, pág. 15 Tito Livio, Historia romana Primera Década, Libro I, punto, Editorial Porrúa, México, at Basaldúa, op cit., p. 32.
[8] ARISTÓTELES, Económicas, Libro II, Cap. Primero, edición citada, págs. 262 y 263. Asimismo, el estagirita da cuenta de la existencia de derechos de puerto en Macedonia e incluso señala que en Babilonia existía una antigua ley que prescribía el pago de la décima parte de los productos importados (obra y edición citadas, Cap. Segundo, págs. 281, 282 y 295) apud Tito Livio, Historia romana Primera Década, Libro I, punto, Editorial Porrúa, México, at Basaldúa, op cit., p. 32.
[9] DEMÓSTENES, Discursos, Olintíaca Primera, Ed. Porrúa, México, 1975, pág. 31, apud Tito Livio, Historia romana Primera Década, Libro I, punto, Editorial Porrúa, México, at Basaldúa, op cit., p. 32.
[10] JENOFONTE, Historia griega, Ed. Iberia S. A., Barcelona, 1965, vol. II: Las Helénicas, Libro IV, Cap. VIII, pág. 152, y Las rentas del Ática, Cap. III, pág. 294, apud Tito Livio, Historia romana Primera Década, Libro I, punto, Editorial Porrúa, México, at Basaldúa, op cit., p. 32.
[11] Rene Cagnat, Etude historique sur les itnpóts indirects chez les romains jusqu'aux invasions des barbares, d'aprés les docwnents literaires et epigraphiques, Imprimerie Nationale, París, 1882, p.2 apud BASALDÚA, Introducción al derecho aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1988, p. 40.
[12] CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro, São Paulo: Edições Aduaneiras. 1997.
[13] SOSA, Roosevelt Baldomir. A aduana e o comércio exterior. Aduaneiras. São Paulo: 1995 1ª ed.
[14] BRASIL: http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-rapido/direitos-e-deveres/educacao-fiscal/publicacoes/livro-alfandegas-brasileiras-200-anos-2a-edicao.pdf
[15] BASALDÚA, Ricardo Xavier., op. cit., p. 177.
[16] BASALDÚA, Ricardo Xavier., op. cit., p. 177.
[17] TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P.24-30.
[18.1] GODOY, José Eduardo Pimentel de Godoy apud TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P.24-30.
[18.2] BALEEIRO, Aliomar apud TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P.24-30.
[19] ATALIBA, Geraldo, apud TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P. 24-30.
[20] SOSA, Roosevelt Baldomir., apud TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P. 24-30.
[21] BASALDÚA, Ricardo Xavier., apud TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P. 24-30.
[22] CARLUCI, José Lence., apud TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P.24-30.
[23] TREVISAN, Temas Atuais de Direito Aduaneiro. Editora Lex, 2008. P.24-30.
[24] BARROS, André Ferreira de. Um intróito ao Direito Aduaneiro, p.22.
[25] BASALDÚA, op.cit. p. 177
[26] BASALDÚA, op.cit. p. 177.
[27] BASALDÚA, op.cit. p. 177.
[28] BASALDÚA, op.cit. p. 177.
[29] CARLUCI, José Lence. Uma introdução ao sistema aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras, 1996.
[30] ALAIS, Horacio Felix. Principios del derecho aduanero. 1ª ed. Buenos Aires: Marcial Pons, Argentina, 2008, p. 181.
[31] ALAIS, Horacio Felix. Principios del derecho aduanero. 1ª ed. Buenos Aires: Marcial Pons, Argentina, 2008, p. 182.
[32] BASALDÚA, Introducción al derecho aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1988.p. 167.
[33] ALAIS, Horacio Felix. Principios del derecho aduanero. 1ª ed. Buenos Aires: Marcial Pons, Argentina, 2008.
[34] ALAIS, Horacio Felix., op. cit. P. 189.
[35] ALAIS, Horacio Felix., op. cit. P. 189.
[36] ALAIS, Horacio Felix., op. cit. P. 191.
[37] ALAIS, Horacio Felix., op. cit. P. 191.
[38] MORAIS JUNIOR, Kaiser Lúcio Motta de. Livre iniciativa e desenvolvimento nacional: uma contribuição para as empresas de importação e exportação. Belo Horizonte: Editora D'Placido, 2016.
[39] XAVIER, Alberto., apud MORAIS JUNIOR, Kaiser Lúcio Motta de. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 228/02 DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL: UM ÓBICE AO DESENVOLVIMENTO DO SETOR DE COMÉRCIO EXTERIOR disponível em http://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/h0yx9ly1/F3ac44rVGpFS87ym.pdf. Acesso em 30.07.2016.
[40] XAVIER, Alberto., apud MORAIS JUNIOR, Kaiser Lúcio Motta de. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 228/02 DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL: UM ÓBICE AO DESENVOLVIMENTO DO SETOR DE COMÉRCIO EXTERIOR disponível em http://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/h0yx9ly1/F3ac44rVGpFS87ym.pdf. Acesso em 30.07.2016.
[41] ALAIS, Horacio Félix Régimen infraccional aduanero - 1a ed. - Buenos Aires: Marcial Pons Argentina, 2011, p. 48-51.
[42] ALAIS, Horacio Felix., op.cit., p. 230.
[43] CARLUCI, José Lence., op. cit., p. 42
[44] CARVALHO, Paulo de Barros apud CARLUCI, José Lence. Uma introdução ao sistema aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras, 1996, p. 27.
[45] XAVIER, Alberto., apud CARLUCI, José Lence. Uma introdução ao sistema aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras, 1996, p.28.
[46] SANTOS, Leandro Correia. Interposição Fraudulenta: AFASTE o Risco de Ser Autuado!
[47] SILVA, Kerma Maciel da. Pena de Perdimento por Ausência de Manifesto de Carga: O que Alegar em Sua Defesa…
[48] CARLUCI, José Lence., op. cit., p 27-74.
[49] BNENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. - 2ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.28-37.
[50] CARLUCI, José Lence., op. cit., p 27-74.
[51] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[52] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[51] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[52] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[53] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[51] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[52] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[53] BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[54] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[55] ALEXY, Robert., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[56] HELY LOPES MEIRELLES apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[57] KELSEN, Hans., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[58] DO COUTO E SILVA, Almiro Régis Matos., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[59] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[60] CANOTILHO, José Joaquim Gomes., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[61] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso., apud BNENBOJM, Gustavo., op. cit., p.28-37.
[62] GUIMARÃES, Luis Henrique. O que Todo Mundo Deveria Saber Sobre a Tributação no Repetro.
[63] REALE JUNIOR, Miguel apud TREVISAN, Rosaldo op.cit apud GUIMARÃES, Luis Henrique.
[64] TREVISAN, Rosaldo op.cit apud GUIMARÃES, Luis Henrique.
FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Notas introdutórias sobre o direito aduaneiro e sua relação com o direito tributário. In: Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário vol.5, n.26. São Paulo: IOB, 2015, p.88-109.
[65] BASALDÚA, Ricardo Xavier. apud Rodrigo Mineiro. Notas introdutórias sobre o direito aduaneiro e sua relação com o direito tributário. In: Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário vol.5, n.26. São Paulo: IOB, 2015, p.88-109.
[66] BASALDÚA, Ricardo Xavier., op.cit., p 138.
REFERENCIAS
LUZ, RODRIGO - Comércio Internacional
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
BRASIL. Código Tributário Nacional.
BRASIL. Decreto nº 6.759, de 05 de fevereiro de 2009. Regulamento Aduaneiro. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Edição federal. Rio de Janeiro, V.2, 2009.
BRASIL. Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. Dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências.
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